最高法院105年度台非字第122號刑事判決

裁判字號：最高法院105年台非字第122號刑事判決

裁判日期：民國105年07月20日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決一○五年度台非字第一二二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 劉文全 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣台南地方法院中華民國九十八年十二月十五日確定判決（九十八年度訴字第一三七○號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度毒偵字第一三三二、一六七○號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於劉文全於民國九十八年六月十六日施用第一級毒品，及於九十八年六月十六日十四時二十五分往前回溯九十六小時內某時施用第二級毒品部分撤銷。
前項撤銷部分免訴。
理由非常上訴理由稱：「按同一案件曾經判決確定，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。查本件確定判決認被告於九十八年六月十六日下午二時二十五分為警採尿時間往前回溯九十六小時內之某時許（不含為警查獲後至採尿時之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；另於九十八年六月十六日上午八時許，在台南縣永康市○○路公園內廁所，以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因一次，而判處施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑八月，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑四月。惟查：本件被告同一時地施用毒品海洛因及安非他命之犯行，業經台灣台南地方法院先以九十八年度訴字第一一○○號案（其中犯罪事實㈡之四部分）判處施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑九月，又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑四月。嗣被告上訴後，經台灣高等法院台南分院九十八年度上訴字第九九九號案件，以上訴不合法於九十八年十月二十九日判決駁回，因而確定。本件被告上開時地施用毒品之犯行，應為前案效力即台灣台南地方法院以九十八年度訴字第一一○○號確定實體判決效力所及，原審於九十八年十二月十五日為判決時，同一案件既經九十八年十月二十九日判決確定，自應為免訴之判決，乃竟仍為有罪之實體判決，顯有適用法則不當之違法。案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按：案件曾經判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。本件被告劉文全於：㈠、民國九十八年六月十六日十四時二十五分為警採尿時往前回溯九十六小時內之某時許（不含為警查獲後至採尿時之期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次；㈡、於九十八年六月十六日八時許，在台南縣永康市（已改制為台南市永康區，以下仍以舊稱）復國路公園廁所內，以針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因一次；㈢、於九十八年六月二十日二十一時許，在台南縣永康市○○○路○○○巷○號住處，以針筒注射海洛因之方式，施用第一級毒品海洛因一次等犯罪事實，經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十八年八月三十一日以九十八年度毒偵字第一三三二、一六七○號提起公訴，由台灣台南地方法院於同年十二月十五日，以九十八年度訴字第一三七○號刑事判決被告犯施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑八月，扣案第一級毒品海洛因一小包（含袋重○點三公克）沒收銷燬之。又施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑八月，扣案第一級毒品海洛因五小包（合計淨重○點四二公克）均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑四月。其中有期徒刑部分應執行有期徒刑一年五月（下稱本案，其中判決㈡補充證據⒉部分雖說明，台灣台南地方法院檢察署檢察官九十八年度毒偵字第一六七○號起訴書部分，被告於該院自白施用第二級毒品甲基安非他命時間、地點及施用方式為：九十八年六月十五日在台南縣永康市○○○路○○○巷○號，以玻璃球燒烤方式施用等語。然該判決犯罪事實就此未予補充更正，仍係引用檢察官起訴之犯罪事實，附予敘明）。惟被告前揭㈠、㈡部分之同一事實，業經台灣台南地方法院檢察署檢察官於九十八年七月二十七日，以九十八年度毒偵字第九九一、一二八九、一三一六號、九十八年度偵字第六八五九號提起公訴，嗣由台灣台南地方法院於九十八年八月三十一日，以九十八年度訴字第一一○○號刑事判決（其中犯罪事實㈡之４部分）判處被告施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑九月。扣案之第一級毒品海洛因一包（含包裝袋，檢驗後淨重○點○九三公克）沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑四月。嗣被告上訴後，經台灣高等法院台南分院以九十八年度上訴字第九九九號判決上訴不合法，於九十八年十月二十九日判決駁回，因而先後確定（下稱前案），有各該起訴書、判決書及台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告上開㈠、㈡施用第一級、第二級毒品部分之犯行，應為前案確定判決效力所及，本件原審於九十八年十二月十五日為本案判決時，前案既業經判決確定，其對於被告上開㈠、㈡被訴部分，即應為諭知免訴之判決，始為適法。乃原審法院疏未注意及此，竟為科刑之實體判決，顯屬違法。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨，執以指摘，洵有理由，爰將原判決關於上開㈠、㈡部分撤銷，改判諭知免訴，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第三百零二條第一款，判決如主文。
中華民國一○五年七月二十日
最高法院刑事第四庭
審判長法官王居財
法官王敏慧法官李英勇法官彭幸鳴法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○五年七月二十五日
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