裁判字號：臺灣臺北地方法院91年婚字第676號民事判決
裁判日期：民國92年01月07日
裁判案由：離婚
台灣台北地方法院民事判決九十一年度婚字第六七六號
原告乙○○被告甲○○○○○右當事人間離婚事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：准原告與被告離婚。
二、陳述：兩造於民國（下同）八十二年三月十六日在菲律賓結婚，約定住所在台北市○○○路○巷○○號三樓原告住處，被告亦曾來台一次，詎被告竟自九十年十二月二十三日返回菲律賓後，拒絕再來台，現去向亦不明，經原告訴請履行同居，經鈞院於九十一年四月二十六日以九十年度婚字第六五七號判決被告應與原告同居確定，惟被告迄未履行，被告顯係惡意遺棄原告在繼續狀態中，為此依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求判決離婚。
三、證據：結婚證書及戶籍謄本等件為證。
乙、被告方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：
㈠、兩造婚後來台約定住所在台北市○○區○○街○○○號四樓，當被告在台住滿六個月後回菲律賓，再度來台時，原告竟搬離台北市○○區○○街○○○號四樓，被告因付不起租金，只好離開上址，並不知原告搬到台北市○○○路居住，亦不知原告對被告提起履行同居訴訟，嗣被告回菲律賓前去台北市士林區戶政事務所申請原告戶籍謄本始知原告戶籍遷到台北市○○○路○巷○○號三樓，但不確定原告是否住該址。
㈡、被告多次來台灣均係以原告在台灣，用探親名義來台，因當時原告擅自搬離台北市○○區○○街○○○號四樓，被告始無法與原告同住，而原告曾於八十七年間以被告惡意遺棄原告為由向台灣士林地方法院訴請離婚，經該法院以八十七年度婚字第三三０號判決駁回原告之訴確定在案，若原告接被告回家，被告願與原告同住，不願離婚。
三、證據：提出戶籍謄本及台灣士林地方法院八十七年度婚字第三三０號民事判決等件為證。
丙、本院依職權向內政部警政署入出境管理局調取被告出入境紀錄及調閱本院九十年度婚字第六五七號履行同居事件卷。
理由
一、原告主張兩造間有婚姻關係現仍存續中，詎被告於九十年十二月二十三日離境，即拒絕再來台，現去向亦不明，經原告訴請履行同居，經鈞院於九十一年四月二十六日以九十年度婚字第六五七號判決被告應與原告同居確定，惟被告迄未履行，為此依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求離婚等語。被告則以兩造婚後來台住所在台北市○○區○○街○○○號四樓，當伊回菲律賓，再度來台時，原告竟搬離上址，被告因付不起租金，只好離開上址，伊不知原告現住何址，始無法與原告同住，而原告曾於八十七年間以伊惡意遺棄原告為由向台灣士林地方法院訴請離婚，經該法院以八十七年度婚字第三三０號判決駁回原告之訴確定在案，被告願與原告同住，不願離婚等語，資為抗辯。
二、按配偶之一方為中華民國國民者，其離婚之原因事實，應依中華民國法律，涉外民事法律適用法第十四條定有明文。本件原告為中華民國國民，被告為菲律賓國人，則本件兩造離婚事件，自應適用中華民國法律。
三、次按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，為構成判決離婚之原因，我國民法第一千零五十二條第一項第五款有明文規定。復按夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居義務，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者，即與民法第一千零五十二條第一項第五款所定之離婚要件相當，此觀最高法院四十九年度台上字第九九○號、第一二三三號判例自明。又夫妻互負同居之義務，為民法第一千零零一條所明定，夫妻之一方無正當理由而與他方別居，固屬違背同居義務，惟同法第一千零五十二條（第一項）第五款所謂以惡意遺棄他方，不僅須有違背同居義務之客觀事實，並須有拒絕同居之主觀情事始為相當，最高法院四十年台上字第九一號著有判例可參。
四、本件原告主張兩造間有婚姻關係現仍存續中，經本院於九十一年四月二十六日以九十年度婚字第六五七號判決被告應與原告同居確定後，被告並無不能同居之正當理由，迄今仍拒與原告履行同居之事實，固據其提出結婚證書、戶籍謄本等件及證人 謝春香 為證，惟經本院向內政部警政署入出境管理局調取被告入出境紀錄表及調閱本院九十年度婚字第六五七號履行同居事件卷查明結果，被告雖於九十年十二月二十三日出境，惟被告已於九十一年一月十二日入境台灣，而本院九十年度婚字第六五七號履行同居事件係於九十一年一月十四囑託外交部代為向菲律賓國送達被告之訴訟文書，並依原告聲請對被告為國外公示送達，但被告於斯時已在台灣，並非在菲律賓國，亦非在國外下落不明，則上開對被告之送達程序均難謂合法，是以本院九十年度婚字第六五七號履行同居事件民事判決雖判准被告應與原告同居，然因送達不合法，並不生確定效力，況原告原設籍台北市○○區○○街○○○號四樓，嗣於八十九年七月十日始遷入台北市○○○路○巷○○號三樓，有戶籍謄本記事欄在卷足憑，是被告所辯兩造原住台北市○○區○○街○○○號四樓，原告先搬離上址，致伊無法與原告同住乙節，堪予採信，並為台灣士林地方法院八十七年度婚字第三三０號判決所是認，至證人謝春香僅證述原告搬至台北市○○○路○巷○○號三樓時，被告未與原告同住，及聽原告說找不到被告云云，因證人謝春香未與兩造同住，並不知被告未與原告同住之緣由，且多屬傳聞證據，自難為有利於原告之認定，尤其被告一再表明願與原告同住，不願離婚，依上開規定及說明，被告迄今未履行同居義務，係有正當理由，且被告亦無拒絕同居之主觀情事，自難謂被告有惡意遺棄原告在繼續狀態中之情事。
五、從而，原告依民法第一千零五十二條第一項第五款規定請求判決兩造離婚，為無理由，應予駁回。
六、據上論結：原告之訴為無理由，並依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中華民國九十二年一月七日
家事法庭法官張競文右正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後二十日之不變期間內，向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年一月七日
書記官曾秋月