臺灣臺北地方法院90年度簡上字第280號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院90年簡上字第280號刑事判決

裁判日期：民國92年01月07日

裁判案由：損害債權

臺灣臺北地方法院刑事判決九十年度簡上字第二八○號
上訴人即被告乙○○男六十右列上訴人因損害債權案件，不服本院九十年度簡字第二一○○號中華民國九十年七月十二日第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十年度偵字第六五八一號），本院判決如左：
主文上訴駁回。
乙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○積欠甲○○新臺幣（下同）四十萬元，並簽發四紙面額共四十萬元之支票予甲○○，因上開支票屆期均未兌現，甲○○乃向本院提起八十九年度北簡字第一五二八八號給付票款訴訟，於民國八十九年十二月十二日在本院審理時，雙方當庭和解，並由本院製作和解筆錄。詎乙○○於甲○○取得該執行名義後，將受強制執行之際，意圖損害甲○○之債權，將其所有坐落於宜蘭市○○○段金結小段○○七一—○○○四、○○七一—○○三六、○○八○—○○○四、○○八○—○○一一地號，及金六結段七結小段○一○五—○○○七、○一六一—○○○○、○一六一—○○○三、○一六一—○○○六、○一六一—○○○七、○一六一—○○○九、三鬮段三鬮二小段○一八四—○○○三、○一八四—○○○四等十二筆土地，於九十年一月十六日設定抵押權予丙○○，足生損害於債權人甲○○之債權。
二、案經甲○○訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。理由
一、訊據被告乙○○固坦承積欠告訴人甲○○四十萬元，並簽發四紙金額共四十萬元之支票予告訴人，因該等支票屆期均未兌現，告訴人甲○○乃向本院提起八十九年度北簡字第一五二八八號給付票款訴訟，其二人於八十九年十二月十二日在本院審理時當庭和解，並由本院製作和解筆錄，嗣於九十年一月十六日將上述不動產設定抵押權予證人丙○○之事實，惟矢口否認有何損害債權之犯行，辯稱：伊於八十六、八十七年間即向丙○○陸續借款七筆共三百二十九萬元，於當時即開七張本票給丙○○作為擔保，一直無法返還，嗣因丙○○之母親知伊支票跳票之事，錢可能要不回來，要伊趕快設定抵押以保障丙○○之權利云云。經查：
㈠右揭事實，業據告訴人指訴綦詳，復有支票號碼為BC0000000號至BC0000000號、
發票人均為被告乙○○、付款人均為彰化商業銀行南三重分行、面額均為四十萬元之支票暨退票理由單影本各四紙、本院八十九年度北簡字第一五二八八號和解筆錄、宜蘭縣宜蘭地政事務所九十年十二月十八日九十宜地一（22）字第一三三四二號函附土地登記謄本一冊在卷可憑。按和解成立者，與確定判決，有同一之效力，民事訴訟法第三百八十條第一項定有明文。又強制執行，依左列執行名義為之：⑶依民事訴訟法成立之和解或調解，強制執行法第四條第三款規定甚明。次按，刑法第三百五十六條之損害債權罪，所謂債務人將受強制執行之際，以債權人業已取得執行名義為其前提要件。而執行名義，則以強制執行法第四條各款所定情形為限（最高法院五十五年年度台非字第一一八號判決參照）。又刑法第三百五十六條之毀損罪，以債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分、隱匿其財產為構成要件。所謂將受強制執行之際，係指所負債務業經受有確定之終局判決，或受有假執行宣示之判決，以及已經開始執行尚未終結以前而言（最高法院五十八年度台上字第一八一二號判決參照）。是以被告與告訴人間所成立之上開訴訟上和解，即與確定判決有同一之效力，且屬強制執行法第四條第三款所規定之執行名義，則告訴人於八十九年十二月十二日成立右揭訴訟上和解時業已對被告取得執行名義，斯時被告乃處於將受強制執行之狀態。
㈡次查，被告於九十年一月十六日將其所有坐落於宜蘭市○○○段金結小段○○七
一—○○○四、○○七一—○○三六、○○八○—○○○四、○○八○—○○一一地號，及金六結段七結小段○一○五—○○○七、○一六一—○○○○、○一六一—○○○三、○一六一—○○○六、○一六一—○○○七、○一六一—○○○九、三鬮段三鬮二小段○一八四—○○○三、○一八四—○○○四等十二筆土地設定抵押權予證人丙○○，此為被告所是認，俱如前述。參以被告於本院審理時供稱：丙○○要求設定抵押權時，其已積欠告訴人債務；其負債一千多萬，伊名下全部土地都賣掉，可以清償七、八百萬，但仍不夠清償全部債務，而且所設定之第一順位抵押權都無法完全清償，第二順位之抵押權根本無法清償等語，足見被告明知其將上開土地設定抵押權予證人丙○○，將造成告訴人之債權無從自被告之財產獲致充足之擔保，仍執意為之，其主觀上顯有損害債權人即告訴人甲○○債權之意圖。再者，被告辯稱其於八十六、七年間積欠丙○○三百二十九萬之借款債權云云，果爾，何以當時僅由被告簽發本票七紙予證人丙○○而無其他財產以資擔保？且觀諸上開本票之到期日均在發票日後三年後，亦與常情有違。況被告與證人丙○○於本院調查時就其等借款過程、支付利息之方式、時間、簽發上開本票等情形，所陳情節有諸多歧異，則其二人間是否確有上述債權債務關係，即非無疑。再者，參以被告明知其負債千萬，名下全部土地都賣出，就土地所設定之第一順位抵押權仍無法完全清償，第二順位之抵押權則根本無法清償，其竟於八十九年十二月十二日與告訴人成立訴訟上和解後，將受強制執行之際，不到一個月內即將上開十二筆土地設定抵押權予證人丙○○，使告訴人甲○○就該十二筆土地之受償地位由比例受償轉變為後位受償者，完全置告訴人甲○○之債權於不顧，益徵其主觀上存有損害告訴人甲○○債權之意圖甚明。至證人丙○○雖到庭證稱確實借款三百多萬給被告，並提出其存款明細表以實其說，然此僅能證明其確有於存摺所示之期日提款一情，無法證明被告無損害告訴人債權之意圖，其證言尚無法作為有利被告之證據。
㈢綜右所述，被告以上開情詞置辯，不足採信，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、核上訴人即被告乙○○所為，係犯刑法第三百五十六條之損害債權罪。原審判決依刑事訴訟法第四百四十九條第一項前段、第三項，刑法第三百五十六條、第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條，判處被告有期徒刑三月，如易科罰金，以三百元折算一日，認事用法，均無違誤，量刑亦屬妥適，被告猶執前詞否認犯行，提起上訴，非有理由，應予駁回。
三、末查，被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一件在卷可徵，其於本院審理期間已與告訴人達成和解，有協議書及認證書各一紙存卷足憑，告訴人並具狀表示不再追究被告責任，其經此偵審程序及刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院因認暫不執行其刑為當，爰併宣告如主文所示之緩刑，用啟自新。至告訴人於九十一年二月二十五日本院審理中具狀撤回本件告訴，而公訴人則提出臺灣高等法院九十一年上易字第二六八二號判決認為該案告訴人於簡易判決處刑後經上訴由地方法院合議庭審理時撤回告訴，經地方法院合議庭判決無罪，臺灣高等法院認為告訴人仍得回告訴而撤銷原審判決，另為諭知不受理判決之情形，因認本案是否有同樣情形容許告訴人撤回告訴之疑義。經查，細繹臺灣高等法院九十一年上易字第二六八二號判決理由以：「本案由原審法院簡易庭以九十年度簡字第二三五六號為簡易判決處刑後，經上訴由該管轄之原審法院合議庭審理，認有刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第三款之情形，逕依同法第四百五十二條規定改依通常程序審判，依上開『法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項』第十四點規定及最高法院九十一年度臺非字第二一號判決意旨，其合議庭（即原審九十一年度簡上字第三七號）所為判決，應屬本案通常程序之『第一審判決』，灼然甚明。而本案被告被訴涉犯刑法第三百零九條第一項之公然侮辱罪，依同法第三百十四條之規定，係屬告訴乃論之罪，則被告已於原審法院合議庭審理中與告訴人達成和解，告訴人並於該審即通常程序第一審言詞辯論終結前具狀撤回其告訴（見原審簡上卷第一○四、一一九頁），揆之前揭說明即應為不受理之諭知，原審未察，竟為實體之無罪判決，自有違誤，公訴人據此提起上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，爰不經言詞辯論逕行諭知不受理之判決。」等語，足徵該案地方法院合議庭所為之判決乃通常程序之「第一審判決」，惟參以本案本院簡易庭以九十年度簡字第二一○○號為簡易判決處刑後，經被告上訴由本院合議庭審理，本院認原審判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，並無刑事訴訟法第四百五十一條之一第四項第三款規定情事，而應逕依同法第四百五十二條規定改依通常程序審判之情形，從而本案本院合議庭所為判決，應屬本案簡易程序之「第二審判決」甚明。又按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴，刑事訴訟法第二百三十八條定有明文。則本件告訴人於第一審判決後，經被告上訴由本院審理期間，始具狀撤回本件告訴，顯然與法不合，自不生撤回告訴之效力，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，刑法第七十四條第一款，判決如主文。
本案經檢察官越方如到庭執行職務中華民國九十二年一月七日
臺灣臺北地方法院刑事第七庭
審判長法官梁耀鑌
法官范智達法官張筱琪右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官吳一凡中華民國九十二年一月十日