臺灣高等法院刑事判決
112年度原上訴字第262號
上訴人
即被告 陳鴻陞
指定辯護人 邱仁楹 律師(義辯)
上訴人
即被告 張簡宗達 男民國00年00月0日生
選任辯護人 侯昱安 律師
羅玲郁 律師
吳永茂 律師
上列上訴人即被告等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院111年度原訴字第53號，中華民國112年7月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字第26548號、第26549號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。次按刑事訴訟法第348條第3項規定，上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。上訴人即被告（下稱被告）陳鴻陞、張簡宗達及其等辯護人於本院準備程序及審理時皆已明示僅針對第一審判決之「刑度」部分上訴，上訴範圍不包括原判決認定之事實、罪名及沒收之部分（見本院卷第144至145頁、第443至444頁），檢察官就被告2人部分並未上訴。是依前揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告2人所處之刑部分。本院在不反於第一審所為採證、認事、用法之基礎上，僅就第一審判決之刑之部分是否合法、妥適予以審判。
二、本院綜合全案證據資料，本於法院之科刑裁量權限，經審理結果，認第一審判決就被告2人所犯如其犯罪事實一所載共同販賣第二級毒品未遂之犯行，論處被告2人共同販賣第二級毒品未遂罪刑部分，被告2人均明示僅對於第一審判決之刑之部分提起上訴，本院認第一審就被告2人部分所為科刑與罪刑相當原則及比例原則無悖，爰予維持，並引用第一審判決書所記載之科刑理由，並補充記載科刑理由（均如后）。
三、上訴意旨：
㈠被告陳鴻陞上訴意旨略以：其對於共同販賣第二級毒品未遂之犯行並不爭執，其為家中獨子無其他兄弟姊妹、父母身體狀況不好、並育有1歲7個月大女兒、女友已懷孕即將臨盆各節，又其無任何毒品前科，前因「文奇」欠其賭債，並將毒品抵押，才偶然取得毒品，其不知價格及銷售渠道，本件完全是聽從安排而送交毒品，與一般常見販售毒品的大盤、中盤情形不同，此種犯罪情節、原因、動機，客觀上有情輕法重之情，有刑法第59條減輕其刑規定之適用，原審未審酌及此，科刑顯屬過重，悖於罪刑相當原則，爰提起上訴請求改判量處較輕之刑，並願接受附條件緩刑宣告等語。
㈡被告張簡宗達上訴意旨略以：其就共同販賣第二級毒品未遂之犯行均已認罪，其係為彰顯人脈，而誤觸法律，本案中其僅接洽陳鴻陞，及轉達給 莊宜憲 ，陳鴻陞有出賣意願，至於交易的金額、時間、地點均是莊宜憲決定，其並非本件之主要行為人，就本件販賣第二級毒品未遂之犯罪事實，於偵審均，均已自白犯罪，又其僅是因知情陳鴻陞手上有大麻，一時想差踏錯，要幫他解決麻煩，而 居中 介紹8月18日之毒品買賣，其自身並無吸食毒品習慣，亦不知情其他毒品來源，在本案除幫忙連絡並無其餘實質作為，亦不曾接觸毒品，又其亦無前科或施食毒品之情形，平日素行良好，對公益事件捐款、投身公益事件均不遺餘力，本案發生後深感後悔，投身公益及參加慈善會之佈施、捐血、資源回收等活動及捐贈棺木予窮困家庭、孤寡人士，已深刻反省並試圖回饋社會，就起訴事實及罪名均認罪，亦不願耗費司法資源，且本件係因承辦員警佯裝為購毒者，販賣行為在本案中不可能成就，其所涉販賣第二級毒品未遂之情節及程度，尚非重大，屬情輕法重，有刑法第59條酌量減輕其刑規定之適用。原審未審酌其犯罪時之動機、目的、犯罪所生危險及犯後態度，量刑過重，悖於罪刑相當原則，爰上訴請求依上開規定酌減其刑，並請考量其符合缓刑之要件，判處2年以下有期徒刑，並為附條件緩刑之宣告，其願向公庫支付一定之金額或向指定之公益團體、地方自治團體或社區提供之義務勞務或為其他鈞院所諭知之行為或命令等語。
四、本院科刑理由：
(一)本院所援引之第一審判決科刑理由略以：
⒈被告2人已著手於販賣第二級毒品未遂罪之實行，惟因喬裝買家之員警並無實際買受之真意，事實上不能真正完成買賣，而未生犯罪既遂之結果，其犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒉犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告2人於偵查、原審及本院審理中均自白本案販賣第二級毒品未遂之犯行，應依前揭規定減輕其刑。
⒊又被告2人有前揭2種以上之減輕事由，應依刑法第70條之規定遞減之。
⒋按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準，刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。查：被告2人與喬裝警員約定交易之扣案毒品，數量非低，且交易金額已達新臺幣（下同）270萬元，尚難認有何特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情之處。又被告2人所為販賣第二級毒品未遂罪部分，業已適用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項等減刑規定，其法定最低刑度已減輕甚多，足為適當之刑罰制裁，並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，認無情輕法重之憾，尚難再予適用刑法第59條酌減其刑，被告2人及其等辯護人所辯，自非可採。
⒌另審酌被告2人均無前科，素行尚可，有本院被告前案紀錄表在卷可憑。又被告2人均明知毒品對於國人身心健康及社會治安影響甚大，為法律所嚴格管制，竟不思以正途賺取所需，為謀取不法利益，無視政府反毒政策，著手販賣第二級毒品大麻，殘害國民身心健康，助長社會濫用毒品風氣，破壞社會治安，幸經員警及時查獲，尚未流入市面，被告2人所為應予非難；惟念被告2人犯後始終坦承犯行，又本案未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限；另酌扣案大麻之數量及驗餘淨重近3公斤，數量非少，以及預計可獲得之利潤，且未有實際獲利等情，兼衡被告陳鴻陞於原審審理中自述高職肄業之教育程度，從事焊接工作，日薪約1700至2000元，需扶養父母；被告張簡宗達於原審審理中自述大專畢業之教育程度，從事土地仲介工作，月薪約3萬元至4萬元，需扶養母親之家庭經濟及生活狀況（見原審卷二第82頁），及檢察官關於刑度之意見、被告2人犯罪動機、目的、手段及其等於本案之分工參與程度等一切情狀，各量處如（原判決）主文所示之刑。又被告2人所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，經分別判處逾2年有期徒刑之刑度，均不符合緩刑要件，自無宣告緩刑之餘地，是被告2人之辯護人此部分請求為無理由。
(二)本院補充科刑理由如下：
關於刑之量定，法院本有依個案具體情節裁量之權限，倘科刑時係以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而其所量之刑，既未逾越法律所規定之範圍（即裁量權行使之外部性界限），亦無違反比例、公平及罪刑相當原則者（即裁量權行使之內部性界限），即不得任意指為違法。
⒈查原審就被告2人本件共同販賣第二級毒品未遂犯行所為量刑，已就刑法第57條各款所列情狀（包括參與程度、本案未生販賣既遂之結果，犯罪所生危害有限、坦認犯行、扣案大麻之數量及驗餘淨重近3公斤數量非少、未實際獲利等情、被告2人之智識程度、家庭狀況等一切情狀），說明既均已載明「等一切情狀」，可見其實質上已審酌刑法第57條所列各款事項，縱未於理由內一一詳加論列說明，並不影響判決之結果，且原審並未逾越法律規定之內部及外部界限，且無濫用裁量權、漏未審酌重要科刑因子而有違反平等、比例及罪刑相當原則之情形，是原審已就被告2人上訴意旨所指各節，詳予審酌說明，本件量刑因子（條件）尚無任何變更為對被告2人有利之情形。
⒉另被告2人與喬裝警員約定交易之扣案毒品，數量非低，且交易金額已達270萬元，一旦流入市面，對於國人身心健康危害甚深，尤以施用毒品成癮者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財、連累親友，甚或鋌而走險，引發各式犯罪，對社會治安影響層面甚深且鉅，自不能因承辦員警佯裝為購毒者，販賣行為在本案中不可能成就，而認其等之犯罪情狀非屬嚴重，遽認客觀上有何足以引起一般人同情而堪予憫恕之特殊事由，況被告人所犯共同販賣第二級毒品未遂罪，均依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，分別量處有期徒刑2年10月、2年8月年，刑罰嚴峻程度已相對和緩，難認科刑有何過重之情，均無刑法第59條酌減其刑規定之適用。
⒊另被告陳鴻陞經原審量處有期徒刑2年10月、被告張簡宗達經原審量處有期徒刑2年8月，均不符合緩刑要件，被告2人上訴請求本院宣告緩刑一節，尚難採取，亦均無理由。
五、綜上，原判決就被告2人所為量刑與罪刑相當原則無悖。被告2人上訴意旨指摘原判決量刑過重，未宣告緩刑，悖於罪刑相當原則，而均上訴請求本院量處得宣告緩刑之刑度，並宣告緩刑一節，均係就原判決已審酌之科刑事項，依憑自己之主觀之意思重為爭執，均無理由，被告2人之上訴皆應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官許文琪提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 6 月 18 日
刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 吳定亞
法 官 邱忠義
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳怡君
中 華 民 國 114 年 6 月 20 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期
徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併
科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期
徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。