臺灣彰化地方法院101年度簡字第1021號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院101年簡字第1021號刑事判決

裁判日期：民國101年06月21日

裁判案由：賭博

臺灣彰化地方法院刑事簡易判決101年度簡字第1021號聲請人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告楊美娥上列被告因賭博等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第3633號），本院逕以簡易判決處刑如下：
主文楊美娥犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機「世界盃足球彈珠臺」壹臺（含IC板壹塊）、「神秘樂園彈珠臺」貳臺（各含IC板壹塊）及新臺幣壹仟零叁拾元均沒收。
事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據，均引用檢察官聲請簡易判決處刑書之記載（如附件）。
二、核被告楊美娥所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條之規定，應依同條例第22條規定論處，及犯刑法第266條第1項前段之普通賭博罪。按電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱使基於同一意思而多次反覆實施，亦僅成立一罪，是其性質屬於集合犯中之營業犯類型，乃屬實質上一罪。按此，本案被告自民國101年4月5日起至101年4月12日為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，係基於營利之意圖在同一意思之下多次反覆實施同種之構成要件行為，屬於實質上一罪。又被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。
三、爰審酌被告未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，素行良好；其未經申請取得電子遊戲場業營業級別證，即擅自擺設電子遊戲機具，復在明知賭博為法律所禁止，竟仍冀圖僥倖獲取財物，而利用其擺設之電子遊戲機具與人對賭，所為實有不該。惟念及其於犯後坦承犯行，態度良好，且經營之規模不大、期間亦不長，所生危害尚屬有限，暨其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，乃核情量處如主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
四、按刑法第266條第2項所示應沒收之物，係採義務沒收主義，自應優先於採職權主義之刑法第38條第1項規定而適用（最高法院79年臺上字第5137號判例、87年度臺非字第207號判決要旨參照），不問屬於犯人與否，均應為沒收之諭知。本案扣案之電子遊戲機「世界盃足球彈珠臺」1臺（含IC板1塊）及「神秘樂園彈珠臺」2臺（各含IC板1塊），係當場賭博之器具；另扣案之現金新臺幣1,030元，係賭檯處之財物，均應依刑法第266條第2項之規定宣告沒收。
五、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第2項、第450條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第266條第1項前段、第2項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1，逕以簡易判決處刑如
主文。
六、如不服本判決，得自收受送達之日起十日內向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭（須附繕本）。
中華民國101年6月21日
刑事第二庭法官陳銘壎以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，表明上訴理由，向本庭提起上訴狀（須附繕本）。
中華民國101年6月21日
書記官楊筱惠附錄本判決論罪科刑法條：
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附件：
臺灣彰化地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書
101年度偵字第3633號被告楊美娥上列被告因賭博等案件，業經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實楊美娥未向主管機關申請取得電子遊戲場業營業級別證，竟自
民國101年4月5日起，在位於彰化縣○○鎮○○路○段○○○號1樓其所經營之「樑平便利商店」內，擺放1臺世界盃足球彈珠臺、2臺神秘樂園彈珠臺等電子遊戲機，自己負責開分、洗分及兌換現金之工作，而基於賭博之犯意，利用上開公眾得出入之場所，於有客人至該店消費而有意賭博時，即以場內之電子遊戲機為賭具與之對賭。其賭博方式為由賭客逕行在遊戲機上投幣（或與楊美娥兌換新臺幣〈下同〉10元之硬幣後投幣）對賭，每10元可以開1分，如賭客獲勝，可將所贏積分以1比10之比例，向楊美娥兌換現金，倘賭客賭輸，則其所投錢幣或所買分數則由機臺沒入歸楊美娥所有。嗣員警於101年4月12日依法搜索上址，扣得上開3臺電子遊戲機及現金1,030元，始為警查獲。
案經彰化縣警察局鹿港分局報告偵辦。
證據並所犯法條被告楊美娥自白上列全部之犯罪事實，並有員警之職務報告、
探訪工作報告表、員警之錄音譯文、現場採證照片、商業登記資料、現場採證照片等附卷可稽，且有扣案之3臺電子遊戲機可資佐證，被告之犯嫌已堪認定。
核被告楊美娥所為，分別係違反電子遊戲場業管理條例第15條
之規定，涉犯同條例第22條之罪嫌，及犯刑法第266條第1項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪嫌；又電子遊戲場業管理條例第22條之罪，在構成要件中已預設有多數同種行為反覆實施之要件，僅實施一次行為固足以成立犯罪，縱使基於同一意思而多次反覆實施，亦僅成立一罪，是其性質屬於集合犯中之營業犯類型，乃屬實質上一罪，被告自101年4月5日起，至為警查獲時止，未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記而經營電子遊戲場業之犯行，係基於同一意思之下多次反覆實施同種構成要件之行為，屬於實質上一罪；被告出於一個賭博決意，接續在上開密切接近之時、地與多人對賭，屬接續犯之一罪。被告所犯上開二罪間，係一行為觸犯二罪名，為異種想像競合犯，請依刑法第55條之規定，從較重之違反電子遊戲場業管理條例罪處斷。扣案之3臺電子遊戲機，係屬當場賭博之器具，扣案之現金1,030元係賭檯之財物，請依刑法第266條第
2項之規定宣告沒收之。報告意旨另謂：核被告楊美娥所為，另涉有刑法第268條之罪
嫌；按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文；又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據最高法院30年上字第816號、52年臺上字第1300號判例參照）；且刑事訴訟上之證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院76年度台上字第4986號判例參照）。訊據被告堅決否認涉有何意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行，辯稱：
伊只是自前手頂下該商店，繼續經營電子遊戲機等語。經查：刑法第268條之圖利供給賭博場所罪及圖利聚眾賭博罪，係分別對「提供賭博場所供人賭博」藉以營利、或「邀聚不特定之多數人聚賭」藉以營利等非難性較高之「賭博媒介行為」，所設之處罰規定。如係參與賭博財物之行為，因其賭博場所之不同，及行為人是否有以賭博為常業之情形不同，其非難性各異，法律則依據其賭博行為之態樣，分別在社會秩序維護法第84條、刑法第266條（普通賭博罪）、第267條（常業賭博罪，惟業經立法通過並經總統公布生效，業於95年7月1日起廢除），對參與賭博財物之行為人設有行政罰或刑罰等不同之處罰規定。易言之，刑法第268條前段所規定之圖利供給賭博場所罪、聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「提供賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價。至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質（雖此射倖性仍受賭技、或然率等因素影響，但仍不失射倖性質），且任何場所之賭博參與者亦莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有邀集、允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為已該當於刑法第268條之犯罪構成要件。另在店家擺設電動賭博機具與人對賭，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己與他人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人參與賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無任何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間（臺灣高等法院臺中分院100年度上易字第309號判決可資參考）。查本案之犯罪事實係被告單純提供賭博機具與賭客對賭，其本身具賭客之身分，屬普通賭博罪之對向犯，並無查得其有計時或自贏家收費之情形，此從員警之職務報告及探訪工作報告表等均記載被告有洗分再給予現金，但並未記載有收取場地費用或聚眾之事實等情，可徵甚明。另依法院審判實務，向來亦認為因輸贏之機率不確定，僅構成刑法第266條第1項前段普通賭博罪或刑法第267條之常業賭博罪，司法院（79）廳刑一字第1388號函、臺灣高等法院暨所屬法院68年度法律座談會決議意旨等可資參照，此項見解在刑法新法修正施行後仍未改變（見臺灣高等法院暨所屬法院因應新修正刑法施行座談會提案第54號）。是故，被告利用賭博性電子遊戲機不確定之輸贏機率，與不特定之賭客賭博財物，係以該賭博性電子遊戲機出現之偶然事實決定勝負，即便依電子遊戲機臺之設計，經營者長期之勝率較高，惟每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故被告縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，不能因長久機率累積之結果，該電子賭博機具必然贏錢，即認與刑法第268條之構成要件相合。此外，復查無其他積極證據足以認定被告涉有何提供賭博場所或聚眾賭博等犯行，故此部分應認其犯罪嫌疑尚有不足。惟若成立犯罪，與上開聲請簡易判決處刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，故不另為不起訴之處分，附此敘明。
依刑事訴訟法第451條第1項聲請逕以簡易判決處刑。
此致臺灣彰化地方法院中華民國101年5月28日
檢察官詹喬偉本件正本證明與原本無異中華民國101年6月1日
書記官張榮彰所犯法條：
電子遊戲場業管理條例第22條：
違反第十五條規定者，處行為人一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條：
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處一千元以下罰金（罰金數額依法以提高為三十倍）。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附記事項：本件係依刑事訴訟法簡易程序辦理，法院簡易庭得不傳喚被告、輔佐人、告訴人、告發人等出庭即以簡易判決處刑；被告、被害人、告訴人等對告訴乃論案件如已達成民事和解而要撤回告訴或對非告訴乃論案件認有受傳喚到庭陳述意見之必要時，請即另以書狀向簡易法庭陳述或請求傳訊。