裁判字號：最高法院87年台上字第1376號民事判決
裁判日期：民國87年06月12日
裁判案由：確認派下權不存在
最高法院民事判決八十七年度台上字第一三七六號
上訴人 陳俊誌 訴訟代理人 林梅玉 律師被上訴人 陳光彩 即被選
陳輝財 即被選 陳捷修 即被選共同訴訟代理人 劉灼 𤋮律師
郭芳宜 律師右當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十八日台灣高等法院第二審更審判決（八十四年度上更㈠字第三三一號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件被上訴人主張：如第一審判決附表（下稱附表）一所示土地（下稱系爭土地），係自台北市○○區○○段湖山脚小段一五－一及一五－二號二筆土地分割而來，為伊與附表二所載選定人共八十九人之祖先 陳金素 、 陳招連 、 陳阿 祿、 陳金成 、 陳達喜 、 陳金水 、 陳阿炮 、 陳阿恊 、 陳玉枝 、 陳阿賢 （下稱陳金素等十人），於日據大正年間向台灣總督府購買，設置祭祀公業 陳義門 公之祀產，並登記陳金素、陳招連、 陳阿祿 、 陳淵 （陳金成之子）為管理人。嗣上開管理人均已去世，為重新推選管理人，乃向台北市內湖區公所申請發給派下全員證明書，詎上訴人亦提出申請，自稱其為系爭公業之派下員。惟上訴人之先祖非系爭祭祀公業之創立人，亦非系爭祀產出資購買人，上訴人即無系爭祭祀公業之派下權等情，求為確認上訴人對於祭祀公業 陳義門公 之派下權不存在之判決。
上訴人則以：祭祀公業陳義門公早於清朝咸豐五年即由兩造之祖先 陳顯威 、 陳利本 、 陳利壯 、 陳顯應 四人（下稱陳顯威等四人）所創立，當時即有祀產，但因無不動產登記制度，故未登記，或依習慣登記在其他派下員名下，致無可考。伊為陳利本之後代，應為祭祀公業陳義門公之派下員等語，資為抗辯。
原審維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：上訴人辯稱祭祀公業陳義門公係於清朝咸豐五年十一月由兩造之祖先陳顯威等四人所設立，固據提出合約字為證，惟為被上訴人所否認，上訴人亦未能舉證證明其為真正，已難認該文書為真正；該合約字上雖記載「批明歷年小租粟 付利壯 收取，早季依時結價，晚季候冬至結價，二季租銀冬至務須齊備交份內之人會算，扣除祭祀費外其餘照份均分，如冬至其銀不齊備者，公議重罰，仍僉舉別人收取租粟」及「批明義門公祀田舊佃不耕要贌新佃，務須通知份內之人公議，不得擅行私贌，亦不得向佃人私借銀項以及私收小租」等語，但僅係有關祭祀之事宜，且該合約字上並無表明公崇祀產之明細及祀田之坐落，上訴人亦未能舉證當時究有何祀產，自難僅憑該合約字上有祀田、租谷、小租等文字，即認祭祀公業陳義門公於咸豐五年間已有獨立之財產，並係由陳顯威等四人所設立。又上訴人所提出之明治四十年十二月二十三日及四十一年一月十三日之立定界分管約字（下稱分管約字）及大正三年三月十日之立指定持分永無變賣典借約字（下稱持分契約字）上固均記載陳義門公所遺共業土地等文字，惟明治四十年十二月二十三日之分管約字影本上所載簽立者為陳金成、陳金素、陳達喜、陳招連、陳金水；明治四十一年一月十三日分管約字影本上所載之簽立者為陳金成、陳金素；大正三年三月十日持分契約字影本上所載之簽立者為陳金素等十人，均無上訴人之先祖。而台灣省政府民政廳⒑民一字第二四六七八號函，係指日據時期以業主姓名登記之土地，不能當然認定為公業，僅於土地共有人認為係祭祀公業者，始得依祭祀公業案件受理，非謂日據時期之祭祀公業均係以各房代表或管理人具名登記，即可認以業主登記之土地即係祭祀公業之土地。上訴人既未能舉證陳金素確係代表陳利本乙房簽立上開分管約字及持分契約字，及該等文書上所載土地之共有人皆認該等土地為祭祀公業陳義門公業產，自難憑上開文書上有陳義門公所遺共業土地之記載，即認上訴人之先祖亦係祭祀公業陳義門公之設立人。又上開文書上所載坐落內湖山脚小段一五至一八、四六、五四、五四-一、五四-二、五五、五六號土地，依土地登記簿上之記載，原登記為被上訴人之先祖陳金素及陳金成共有，嗣輾轉登記為陳金素等十人名義。倘當時祭祀公業陳義門公如已設立，該等土地何以未以公業名義登記，殊與常理有違。上訴人就此等土地未以公業名義登記之原因，復未能舉證，尚難僅憑持分契約字上有陳義門公遺下共業土地之記載，即謂系爭公業於是時早已設立。且該等土地皆屬公業，縱確屬系爭公業業產，但上訴人未能證明其先祖為公業之設立人，亦難認其系爭公業之派下權存在。至上訴人所提大正八年十二月之𨷺分約字末頁上雖有長房侄 陳阿塗 即上訴人之祖父之簽章，惟被上訴人否認該文書為真正，上訴人未能舉證證明，已難認為真實；且該𨷺分約字前面均係記載各房分得土地之坐落、界址、面積、建物門牌，應係分析家產，末行雖記載「批明有承先父遺下之田業係是陳義門大公之租谷，應得三十六分之一，照逐年輪流祭祀餘外尚剩逐年收領」等語，但未載明陳義門公租谷之田業名稱、坐落、面積，自不足以證明祭祀公業陳義門公於是時即已設立。上訴人另提出陳金素之螟蛉子陳阿趖於昭和十年十二月二十日向 陳有水 、陳阿塗、 陳闊嘴 、 陳原 、陳青泉、 陳金報 、 陳溪 、 陳庸 購買坐落內湖山脚五四番地之二之持分之土地賣渡證，亦未能舉證證明該文書為真正；且公業之業主權應屬派下全體，公業財產，自不得由派下一人或數人擅自處分，上開土地如屬公業財產，豈能由陳有水等人任意將持分出售。又上訴人於民國七十九年七月三十一日代表公業之派下與訴外人 王根本 所簽立之切結書固記載「切結書人王根本於民國七十九年七月三十一日十七時十分，本人擅自將陳俊誌等宗族所供奉之陳義門公神位取走，深感歉意，對此次行為願意奉獻新台幣十萬元正做為陳義門公神位接回原位之費用，立書人王根本，在場人簽名： 陳春風 、陳俊誌、 陳輝祥 、 陳秀妹 、陳輝財、 陳松 、 陳光樹 、 陳阿六 、 陳添河 、 陳明德 ，由右述簽名在場人推選陳俊誌接受本切結書所列條件」等語。其在場簽名者除陳輝祥、陳秀妹、陳輝財、陳光樹係本件選定人，亦即陳金素等十人之子孫外，其餘陳春風、陳松、陳阿六、陳添河、陳明德等人並非陳金素等十人之子孫，上訴人亦未證明其為祭祀公業陳義門公之派下，足見在切結書上在場人欄簽名者並非全屬該公業之派下，上訴人執切結書上經在場人推舉簽名，資以證明其屬公業派下員之論據，自無足取。至上訴人提出七十九年八月二日陳義門公部分派下委託書影本上記載：「茲委託 陳石安 女婿 謝梓祥 、陳添河、陳俊誌、 陳再寶 等四人暫時看管及維護坐落於台北市○○區○○街○○○巷○號業已百餘年之陳義門公祭祀公業之祖厝。陳義門公派下員：陳石安、 陳清漢 、陳輝祥、陳輝財、 陳永順 、陳光樹、 陳光男 、陳添河、陳俊誌、謝梓祥。」等語，上訴人僅係受系爭公業派下員之委託看管及維護公業之祖厝，雖其於陳義門公派下員項下簽名，衡之受託人謝梓祥係陳石安之女婿，非系爭公業之派下員，其亦在該項下簽名，足見於該項下簽名者，係包含有派下權之委託者及無派下權之受託人。上訴人執該委託書認其亦屬祭祀公業陳義門公之派下，亦非可採。上訴人提出之祭祀公業陳義門公管理委員會七十九年七月二十四日籌備會第一次會議之記錄影本，上訴人固簽名於陳金素部分之派下員項下，惟上訴人並非陳金素之子孫，自不得以其於出席公業會議時自行簽名於陳金素之派下員項下，即認其係陳金素之子孫，而取得派下員之資格；七十九年八月二十六日派下員大會記錄，均將上訴人列為陳金素派下員之代表人項下，乃係上訴人自行簽名於陳金素派下員項下所致。上訴人既無法證明其先祖係祭祀公業陳義門公之設立人，縱被上訴人就其所陳述有關祭祀公業陳義門公設立之經過無法舉證或所舉證據尚有疵累，亦應認被上訴人訴請確認上訴人對於系爭土地所成立之系爭祭祀公業無派下權存在，為有理由等詞，為其判斷之基礎。
惟按私文書如經他造否認，固應由舉證人證明其真正。但如係遠年舊物，另行舉證實有困難者，法院非不得依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。本件上訴人主張陳義門公祭祀公業創立於清朝咸豐五年十一月，由陳顯威、陳利本、陳利壯、陳顯應四人創立，伊係陳利本之子孫，自屬陳義門公派下員等語，並所提出清咸豐五年十一月成立系爭祭祀公業之合約字、明治四十年十二月二十三日分管約字、明治四十一年一月十三日分管約字、大正三年三月十日持分契約字等文件（見一審卷六八至七六頁及原審上字卷證物袋內），因年代久遠，歷經數代，其立合約人或在場人均已故去，舉證確有困難。惟觀其紙張陳舊泛黃，似非現今製作，且文字記載艱澀，非現代人所習用，其上又均書有滿文、並貼有日據時期之印花；參以上訴人提出為佐證之大正三年指定持分永無變賣典借約字、大正八年十二月之𨷺分約字、陳義門公部分派下員委託書、陳義門公管理委員會籌備會議記錄、陳義門公派下員大會記錄（見一審卷一二九至一四五頁），被上訴人陳光彩對於大正三年指定持分永無變賣典借約字及被上訴人訴訟代理人對於大正八年十二月之𨷺分約字等文書，似未否認其為真正（見原審上字卷九五頁、更一卷一七六頁）；暨依台灣民俗習慣，設立祭祀公業類皆製有設立文書如鬮分字、合約字、贈送字、信託字等，被上訴人主張陳義門公祭祀公業係在日據時期之大正十三年四月十三日設立，並未據提出設立祭祀公業之字據；及其陳稱伊先祖陳金素等十人，於日據時期大正十三年向當時日據時期總督府買受系爭土地，以之成立陳義門公祭祀公業云云（見一審卷五、一四六頁），但依其提出之日據時期土地台帳記載系爭一五之一及一五之二號土地，自始即登記為陳義門公等等，似顯示在大正十三年之前，即有陳義門公祭祀公業存在。且依日據時期大正十一年第四○七號勅令，明令自大正十一年一月一日起台灣不得新設立祭祀公業（見台灣民事習慣調查報告七○六至七○七頁），陳義門公祭祀公業尤應在大正十一年以前即已成立。則上訴人提出之私文書，即不得因其時間久遠，人物皆已故去，無法查證，率予摒棄不採，仍應依經驗法則，並斟酌全辯論意旨，以判斷其真偽。原審徒以上開情詞，為上訴人不利之判斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十七年六月十二日
最高法院民事第五庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年六月三十日