臺灣高等法院99年度上更(一)字第353號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第353號刑事判決

裁判日期：民國99年11月19日

裁判案由：妨害性自主

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第353號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人施竣中律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第526號，中華民國96年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度偵字第985號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：被告甲○○係「得意豬腳餐廳」負責人，代號0000000號之女子（真實姓名年籍詳卷，下稱：Ａ女）係該餐廳之員工。被告於民國96年1月1日22時至23時許，以要教導Ａ女豬腳滷汁製作方法為由，邀約Ａ女前往餐廳舊址，Ａ女不疑有他，遂搭上被告所駕駛之自小客車，被告將Ａ女載往深夜無人煙之海邊（被告被訴在海邊對Ａ女為強制猥褻犯罪部分，業經判決無罪確定）。嗣Ａ女要求被告載Ａ女返家，被告竟開車將Ａ女載至臺北縣○里鄉○○村○○路246之3號「金湧泉汽車旅館」，並強拉Ａ女進入773號房內，要求Ａ女陪其泡溫泉，遭Ａ女拒絕後，被告竟基於強制性交之犯意，在違反Ａ女意願之情形下，強行脫掉Ａ女身上之衣物，並用力抓住Ａ女之雙腿欲與之性交，造成Ａ女受有兩側下股多處瘀傷之傷害，因Ａ女奮力抵抗，被告始放棄逞慾之舉而未遂。嗣Ａ女返家後，因心中恐懼致不停哭泣，其男友 簡志明 覺得有異而詢問Ａ女，始悉上情並報警處理。因認被告此部分在「金湧泉汽車旅館」之行為，係涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌等語。
貳、相關證據證據能力之說明：
一、證人Ａ女於警詢時之陳述無證據能力，於偵查中及法院審理時之證言有證據能力；
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2定有明文。
證人Ａ女於警詢時之陳述，係被告以外之人於審判外之陳述，復不符合傳聞法則例外規定，依首開刑事訴訟法第159條第1項規定，該證人警詢之陳述，不得作為證據。惟按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。惟有證據能力之被告以外之人之陳述，與不具證據能力之該被告以外之人之陳述，彼此不符，此際提出不具證據能力之陳述，用來減低有證據能力之陳述之證明力即檢驗其憑信性，應有必要，此種作為彈劾證據使用之證據，因非據為認定犯罪事實存否之基礎，不受嚴格證明法則之拘束，不以有證據能力者為限。因此，不具證據能力之被告以外之人之陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損有證據能力之被告以外之人所為陳述之證明力（最高法院98年度臺上字第2079號判決意旨參照）。是關於證人Ａ女於警詢中所為之陳述，就被告犯罪事實存在之證明，縱認無證據能力，亦得作為彈劾證據之用，用以評價證人Ａ女有證據能力陳述之證據價值，於此敘明。
㈡、證人Ａ女於檢察官偵查中之證言，業經合法具結，查無顯不可信之外部情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力。證人Ａ女於原審時之證言，亦經合法具結，依法自有證據能力。
二、證人簡志明於偵、審中之證言，除核屬轉述傳聞部分之證言無證據能力外，餘有證據能力：
證人簡志明於偵、審中所為有關被告違反證人Ａ女之意願，強制親吻及撫摸Ａ女之證言，係聽聞自Ａ女之轉述，並非其親身體驗之事實，核屬典型傳聞，不具有證據之適格，自無證據能力。證人簡志明於偵、審中證述有關Ａ女於案發當日遲未返家，其外出尋找，及Ａ女返家後，其所見Ａ女情狀等情節，依其所述，屬其親身經歷之事，自具有證據能力，被告選任辯護人認簡志明之證言均係傳聞，而無證據能力，尚有誤會。又證人簡志明於檢察官偵查中之證言，業經合法具結，復查無顯不可信之外部情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，具有證據能力（該證人所為上述屬典型傳聞陳述部分者，除外）。
三、本院後述引用之其他供述書證（如驗傷診斷書等），查無顯不可信之情況，檢察官、被告及其選任辯護人於法院審理時對該等書證之證據能力，均表示無意見而同意作為證據（見原審卷第46至47、123至126頁、本院更㈠卷第19至21頁），本院審酌該等證據作成之狀況亦認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，均有證據能力。
參、實體部分：
一、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文規定。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。而此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以證明被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據必須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料（最高法院69年臺上字第4913號判例意旨參照）。且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第816號判例意旨參照）。又認定犯罪事實所憑之證據，無論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，本諸無罪推定原則，自應為被告無罪之諭知（最高法院76年臺上字第4986號判例意旨、92年度臺上字第2570號判決意旨參照）。再被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，而在未究明前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法（最高法院61年臺上字第3099號判例意旨參照）。且按現行刑事訴訟法固無禁止被害人於公訴程序為證人之規定，自應認被害人在公訴程序中具有證人適格（即證人能力），然被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為指證及陳述，且其指證、陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其指證、陳述之真實性，始得採為斷罪之依據（最高法院94年度臺上字第3326號判決意旨參照）。是被害人之證述若有瑕疵，復無適合之補強證據足以擔保其指證、陳述之真實性，而無法究明，則被害人單方面之指述即難採為認定事實之依據。
二、檢察官認被告上揭行為涉犯刑法第221條第2項、第1項之強制性交未遂罪嫌，係以被告之供述、證人Ａ女及簡志明之證言、Ａ女之行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書1紙等證據為基礎。復以：在汽車旅館櫃檯登記住房時，因被告係在Ａ女身旁，在被告無明顯對Ａ女不利之情形下，Ａ女囿於被告身為老闆之威，不敢明顯出聲向櫃檯人員求救，衡情亦非無可能之事；至於Ａ女在汽車旅館房內遭被告強行脫去衣物後，雖未伺機打電話向旅館人員或他人求救，但打電話求救或係解除危機之方法之一，但並非唯一之方法，遇危難者會採取何種解決方法常因其社會經驗臨場反應而有所不同；本件以Ａ女年僅20歲，社會經驗有限，突遭被告強行脫去衣物全身赤裸心情驚恐慌亂之際，僅記得全力注意被告之舉動，奮力抵抗被告所有逞欲之犯行，以求自保，而無暇甚或囿於老闆權威而不敢打電話向人求援，衡情甚屬可能之事，自不能僅因Ａ女未即時向外求援，即認Ａ女有與被告發生親密性行為之意願等語，資為論據。
三、訊據被告固坦承有駕車載Ａ女前往「金湧泉汽車旅館」，且在該汽車旅館房間內有親吻及撫摸Ａ女身體之行為，惟始終否認有何強制性交未遂之犯行，於警詢、偵審中辯稱：當天夜晚我會駕車搭載Ａ女出遊，不是因為我要教她製作滷汁的辦法，而是因為Ａ女有寫一封信給我，信裡面寫說她願意放棄明年的重新復學的條件，要把握這次的學習工作機會，希望能在店內做一個春風滿面的得意豬腳員工，我看信後，約Ａ女出去；本來要到舊的店面福德二路230號那邊，因為舊店是地下室又沒有人，我覺得這樣不太好，剛好我心情也不太好，我提議去萬里的海邊走走；後來因為天氣很冷，我問Ａ女要不要洗溫泉，已忘記Ａ女如何反應；因為萬里地區汽車旅館都可以洗溫泉，我開車經過剛好看到金湧泉汽車旅館招牌，Ａ女還幫我找旅館的位置；進去之後，我牽著Ａ女的手到樓上，我上完廁所，我邀Ａ女去洗溫泉；我幫Ａ女脫衣服，Ａ女當時穿一件普通的運動型拉鍊的外套，外面那件衣服打開，裡面那件我不清楚是什麼衣服；第二件我幫Ａ女由下往上脫時，Ａ女就說自己脫了，褲子我幫Ａ女解開的扣子，脫到膝蓋Ａ女就自己脫，內褲也是Ａ女自己脫，我們就進去洗溫泉；Ａ女泡完溫泉之後，我出來看電視，Ａ女坐在房間內的八爪椅子上，Ａ女出來的時候沒有穿衣服，就圍著浴巾，我拉著Ａ女的手就在床上親吻，在親吻的時候，本來我要有進一步動作，Ａ女說不要，有拒絕我，我說不要就不要，Ａ女說不要之後，還是未穿衣服跟我聊天，我跟Ａ女說我們再聊天，聊15分鐘，我就設定我的手機15分鐘，手機響，時間到，我們就穿衣服，我先送Ａ女回到舊店Ａ女停機車的地方，各自回家等語。
四、經查：
㈠、證人Ａ女於偵查中及原審固一再指稱：係被告以要教導豬腳（或滷汁）製作方法或培訓為由，邀約其前往餐廳舊址，其始搭乘被告車輛等語（見偵查卷第23頁、原審卷第106頁），但為被告所否認，而為如上所述之辯解，二人各執一詞。惟證人Ａ女於檢察官偵訊時證稱：95年12月26日至被告開設之「得意豬腳餐廳」任職時，才認識被告等語（見偵查卷第24頁）；於原審證稱：係於本案案發前之95年12月23日、24日左右，才到被告開立「得意豬腳餐廳」任職等語（見原審卷第106頁）。迄96年1月1日止，Ａ女到被告餐廳工作時間，不滿10日，且Ａ女於任職後原有辭職之意，有Ａ女於95年12月31日書寫給被告之信函影本在卷可參（見偵查卷第31頁），則被告所稱：因Ａ女有寫信給他，當晚才約Ａ女等語，並於本院本次審理時稱：可能我會錯意，因為她有寫一封信給我等語（見本院更㈠卷第57頁），並非無據。再者，若係教導滷汁或豬腳製作方法，任何白晝時間皆可，夜間22時至23時之時段實屬敏感，而Ａ女甫到被告餐廳工作既僅有數日而已，與被告並不熟識，甚至可謂生疏，以Ａ女當時已滿20歲，在至被告餐廳任職之前，曾有工讀生之工作歷練，為Ａ女自承在卷（見原審卷第112頁），Ａ女已屬稍具社會經驗之人，如何會不要求被告改教導或培訓時間，反而於深夜單身至春風滿面茶館赴約，嗣並坐上被告自小客車（見原審卷第106頁），本即有令人起疑之處。
㈡、當Ａ女與被告離開海邊，到達「金湧泉汽車旅館」時，Ａ女人身並未受到束縛，此見Ａ女之證述自明（見原審卷第107頁）。若Ａ女不願與被告在旅館同居一室，縱不採取大聲求救之激烈手段，其僅需在櫃檯處，當著旅館人員之面，表明其要回家不願泡溫泉，因有他人在場，被告亦沒辦法帶Ａ女進入旅館房間，而以Ａ女當時之年齡及歷練，為此一表明，實屬易事。惟Ａ女於偵查中竟稱：其僅小聲示意，發出「那個、那個、那個」之聲音（見原審卷第66頁，經檢辯雙方勘驗而無爭執Ａ女偵訊筆錄內容），以致櫃檯服務人員均未聽聞及發現有何異狀云云（見偵查卷第23至24頁、原審卷第107頁）。則證人Ａ女所為其非自願進入旅館，進旅館房間係遭被告強拉上去之證言，核與其當時在旅館櫃檯未有任何不願意之表示所顯示之常情不符。又證人Ａ女雖曾稱：係因被告為老闆，不好意思云云（見原審卷第67頁，經檢辯雙方勘驗而無爭執之Ａ女偵訊筆錄、原審卷第108頁），但依前所述，Ａ女任職被告餐廳僅數日，且本有辭職之意，在權衡維護個人名節下，豈有如此在乎被告係其老闆之理，是Ａ女所為此部分證言，不足採信。
㈢、就Ａ女與被告在「金湧泉汽車旅館」房間之情形，證人Ａ女於偵查中係證稱：被告到房間後有要我脫外套，我不想脫，被告就走過來脫我外套，我示意拒絕後，被告就沒有勉強要我脫外套，然後被告就要我先看電視，我即坐在床邊一角，然後被告去廁所（泡溫泉的地方與廁所係相同位置），後來被告要我陪同泡溫泉，我雖然拒絕，被告還是走過來脫我外套，只有脫外套，其他衣服還穿在身上，後來我不知如何走到情趣按摩椅，被告在那裡脫掉我衣服，被告是很大力的將內褲連同衣服一起脫掉，當時被告速度很快，我反抗不了，就直接蹲下來，捲成一團，試圖不讓被告脫我衣服，我那時有想掙脫跑出去，可是那個門好像有磁卡還是什麼打不開；後來被告就拉我陪他躺到床上，我不要，二人對峙一陣子，被告就先躺到床上，並對我說只要我過去陪他看電視，他就帶我回家，不會對我怎樣，所以我就陪他一起躺在床上，後來被告把電視頻道轉成Ａ片無碼頻道，我看到不是很好的那種，所以就不看，然後想要走，就下床很快的把衣服套回去，可是被告更快，又把衣服脫掉，還抓著我的手，然後我就起快跑回去又捲起來，被告很噁心，因為他自己衣服已經全部脫光，我不知什麼時候脫光的，然後就一直想要跟我怎麼樣，那時因為我捲成一團，被告拿我沒輒，所以就一直想要把我的腿扳開，造成我大腿很多瘀青，那時我一直不要，然後爭執了好久，被告就拿出手機，設定鬧鐘最後15分鐘，說如果在這最後15分鐘內我都沒有反抗，有辦法維持15分鐘的話，他就饒過我，之後就維持15分鐘，然後15分鐘到，手機響了，他就說放過我，我自行穿衣服後，他就送我離開，被告有用手碰我身體很多部位等語（見偵查卷第24頁、原審卷第67至69頁，經檢辯雙方勘驗而無爭執之Ａ女偵訊筆錄內容）。Ａ女於原審則結證稱：「（被告當時去泡溫泉，當時你為何沒有跟外面求助？）我就看我的電視，我也沒有打電話，我當時沒有注意到房間有電話，當時我也沒有想說開門離去。」、「（溫泉大概洗了多久？）我沒有注意多久。」、「（當天你們是穿怎樣的衣服？）當時是冬天，我有穿外套，當天我是穿長褲、衣服、外套，長褲是牛仔褲，上衣是一般的衣服，是不是毛衣我有點忘了，我穿的衣服大部分都是沒有拉鍊，用套的，外套是拉鍊式的。」、「（之後發生何事？）被告脫下我的外套、被告是好心的感覺，一直要幫我脫衣服，我也不是說我同意，是被告一直拉，之後被告很順手，就把我外套、衣服、褲子脫掉，我當時說，被告你幹嘛？被告說，我要跟你做愛，你不要亂來。當時我的牛仔褲被脫下來，可是沒有離開我身體，我很快又拉回去，第二次脫的時候，被告把褲子拿走了，我緊張全身捲成一團，拿圍巾遮住身體，之後被告想跟我做愛，我還是一樣，被告先脫我衣服一次，我把衣服穿回去，在我穿衣服的過程中，被告把電視轉到色情頻道，當時被告開始想要對我怎樣，我當然就是不要，因為我一直不要，被告一直想要，最後結束是因為我歇斯底里，被告可能看我有異狀，被告自己提出，說他用他的手機設定15分鐘的鬧鐘，如果我可以在15分鐘內不要動的話，被告就可以放過我，我就真的在15分鐘內沒有動作。
」、「被告很噁心，用他的身體碰觸我。當時我是捲曲狀態，被告一直親我的背部，摸到我身體的手、腳、胸部、下體，我想說我不要動，被告就可以放過我。」、「（你與被告在房間待了約一個鐘頭，期間是否有想要打開房門？）我一開始想等被告趕快洗澡洗好，其他的事情我沒有注意到。」等語（見原審卷第109至110頁）。惟查：
⑴關於Ａ女於「金湧泉汽車旅館」房間內，是否曾試圖打開
房門離開一節，Ａ女於檢察官訊問時證稱：房門好像有磁卡或是其他設置而打不開云云，於原審則證稱：只想被告趕快洗好澡，其他事情則未注意等語，先後證述歧異。⑵證人即「金湧泉汽車旅館」副理 陳慶安 於原審證稱：被告
及Ａ女投宿之773號房間配置一樓是車庫，二樓是房間，投宿之客人要自二樓房間內外出，只要自房間內徒手即可打開房間，不須要有鑰匙或其他器具，至於車庫的鐵捲門亦僅須按設置在車庫內牆壁上的按鈕即可，不須配合鑰匙或遙控器等語明確（見原審卷第102至105頁）。而觀以卷附之「金湧泉汽車旅館」773號房間自房內所拍攝之房間門之情況（見原審卷第37頁），該房間門與一般家用門無異，自內應可開啟，證人陳慶安所述應屬事實。則Ａ女於偵查中所述該房間門打不開云云，顯非實情。
⑶證人陳慶安於原審復證稱：「金湧泉汽車旅館」每個房間
都有電話，拿起電話撥「9」即可與管控室聯絡，這些訊息在電話上面就可以看到等語（見原審卷第105頁），卷附案發地點房間之照片，亦顯示在該房間床頭邊櫃上確有一具電話（見原審卷第35至36頁），可見案發地點房間內確有電話可對外聯絡。而Ａ女既證稱：被告進入房間後係先自行至浴室泡溫泉，獨留Ａ女坐在房間床上看電視等語，則當時Ａ女身體顯未受到任何拘束，縱使Ａ女係第一次到汽車旅館，若其不願與被告共處一室，其應可看見在床頭櫃上有電話，而得趁被告在泡溫泉未著衣物之機會，撥打電話對外求援，或嘗試自未上鎖之房間門離去，此均屬容易想到之事，一般少女遇到類此情形，如欲離開，亦會採取同一方式脫離險境。惟Ａ女竟證述：當時沒有注意到房間裡面有電話，也沒有想到開門離開云云（見原審卷第109頁，於偵查中Ａ女係證稱打不開），實有悖於常理。
⑷Ａ女既證承其於案發當日係穿著牛仔褲及套頭式上衣，查
牛仔褲材質較為堅硬，穿脫不易，而套頭式之服則係以向上脫去之方式較為便利，是以Ａ女穿著之衣物而言，倘Ａ女非自願脫去身上衣物，被告縱欲脫去Ａ女衣物，亦顯非易事。而Ａ女於原審固證稱：「我也不是說我同意，是被告一直拉，之後被告很順手，就把我外套、衣服、褲子脫掉」云云，惟若Ａ女未同意，被告如何能「很順手」把Ａ女衣物脫掉，又如何能於當時快速脫去Ａ女衣物二次，此實令人費解。且如果當時Ａ女在被告強脫其衣物時有反抗動作，理應會在其身體各處留下傷痕，然依Ａ女提出之行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書之記載，Ａ女於案發後僅受有兩側下股及膝部有三處瘀傷（見後述），而該等傷情，依Ａ女指述，係被告脫去其衣服後，為與其性交，強制拉開其大腿而形成者，與被告強制脫去Ａ女衣服之行為無涉。則Ａ女是否確遭被告強制脫去衣褲後加以親吻及撫摸，亦啟人疑竇。
⑸綜上所述，證人Ａ女所述其如何被迫進入旅館無法離開，
如何被強脫身上衣物，遭被告強制性交未遂等情，實有多處明顯之實質瑕疵，尚難採為認定被告確有檢察官所指之上開犯行之證據。
㈣、復由Ａ女證稱：被告進入房間後係先自行至浴室泡溫泉，獨留Ａ女坐在房間床上看電視等語，已顯示被告當時顯無以妨害Ａ女身體自由為手段而與Ａ女為性交行為之想法。又被告固坦承其於「金湧泉汽車旅館」房間，有脫掉Ａ女之外套及將外褲脫至Ａ女膝蓋處，Ａ女裸身時，其有撫摸Ａ女等情，核與Ａ女於原審證述：被告有在「金湧泉汽車旅館」房間親吻並撫摸其全身等語相符。惟由被告供述於親吻及撫摸Ａ女後，見Ａ女不願意進一步為性交行為，乃以手機設定鬧鐘，於15分鐘鬧鐘響，即開車搭載Ａ女離開「金湧泉汽車旅館」等情，亦經證人Ａ女於檢察官偵訊及原審審理時承認有此情形。觀以Ａ女既已與被告進入汽車旅館房間，被告如欲以強制力對Ａ女為性交行為，以其男子力量，自非難事，其卻於見Ａ女不願進一步為性交行為時，猶有如上所述之等待之舉，足見被告所辯：未以強制方式脫去Ａ女衣服，亦未以強暴違反Ａ女意願方式，親吻及撫摸Ａ女，以及其無此意圖等語，尚非無稽。
㈤、再證人簡志明雖於檢察官偵訊及原法院審理時證稱：案發後見證人Ａ女返家後即先洗澡，洗澡後即一直大哭，其詢問原因，Ａ女才說出被告強制親吻及撫摸情節等語（見偵查卷第33頁、原審卷第119頁）。惟簡志明所述之Ａ女哭泣之原因係聽聞自Ａ女之典型傳聞，無證據能力，業見前述。且簡志明證述見Ａ女哭泣之情，縱使為真實，亦僅能證明Ａ女於返家後之情形。而Ａ女於案發後何以哭泣，涉及Ａ女個人主觀情緒，尚難以證人簡志明之證述，用以補強證人Ａ女前述顯有瑕疵證言之證明力。
㈥、至於證人Ａ女提出之行政院衛生署基隆醫院驗傷診斷書，固記載Ａ女於96年1月3日至該醫院就診時，其大腿上半部兩側各有一處2X2公分（病歷記載2X1公分）、1X1公分之瘀傷、左腿膝蓋有一1X1公分之瘀傷，並經本院於本次審理向該醫院調取Ａ女病歷資料在卷可參。就此傷情，依Ａ女之證述，係被告脫去其衣服後，為與其性交，強制拉開其大腿造成者。惟查，Ａ女係於96年1月3日始前往驗傷，縱如證人簡志明於原審所述：（1月2日凌晨）Ａ女在大腿內側靠近生殖器官那邊有傷痕，大約有手掌大，一點一點的，感覺是手用力掐，我是在A女洗澡完看到等語（見原審卷第120頁），其間仍有時間上之間隔，且證人簡志明所稱：手掌大云云，亦與上揭驗傷診斷書之記載有所出入。再者，Ａ女於警詢中證稱：我掙扎時，被告有用力拉扯我的手腳，我用雙手推拒，求被告住手，但他不聽等語（見該警詢筆錄第3頁）；於原審證稱：傷痕都是在大腿內側，就是被告扳開我的那個地方，被告很用力的按，有造成瘀青，且被告當時有拉我的手，很大力，很痛等語（見原審卷第111頁）。若依Ａ女所述，其於反抗掙扎中，被告亦有用力強拉其手，則為何Ａ女手部全無傷情，單僅其大腿內側及膝部有上開三處瘀傷，尚有疑問。是上開驗傷診斷書所記載之Ａ女瘀傷，是否確係96年1月1日深夜或2日凌晨，在上開旅館內由被告所造成者，有待商榷。因Ａ女所為不利於被告之證述，有明顯瑕疵可指，則此事隔逾一日始就診檢查之驗傷診斷書，尚無法用以作為擔保Ａ女上揭有瑕疵證言確屬真實之補強證據。
五、綜上論述，Ａ女所為不利於被告之證述，因有明顯瑕疵可指，且證人簡志明之證述及驗傷診斷證明，復無法擔保證人Ａ女所為有實質瑕疵指述之真實性，是Ａ女證言尚難作為認定被告被訴犯罪事實之依據。檢察官所舉證據及本院依據卷內資料調查證據之結果，尚不足以使本院獲有無合理可疑程度之確信，得以認定：被告確有公訴意旨所指之強制性交未遂之犯罪。此外，復查無適合且可信之證據足資證明被告有此部分犯行，被告被訴強制性交未遂犯罪，應屬不能證明。
六、從而，原審對被告被訴強制性交未遂部分，為無罪之判決，核無違誤，應予維持。檢察官雖以：「㈠所謂『教導豬腳滷汁製作方法』只不過是被告邀約Ａ女外出之藉口，事實上被告並未教導Ａ女豬腳滷汁製作方法，因此，Ａ女指述並無違反常理之處，更何況，正因為豬腳滷汁製作方法關乎重大商機，因此才使Ａ女陷於誤信而搭乘被告汽車，Ａ女之指述並無不合理之處。㈡被告帶Ａ女進入『金湧泉汽車旅館』之前，只有強吻Ａ女，並無進一步之行為，且在Ａ女推開被告之後，被告即停止強吻行為，因此Ａ女對被告並不至於產生太大的恐懼或戒心，同時也欠缺被告心懷不軌的證據，因此被告帶Ａ女進入『金湧泉汽車旅館』之時，Ａ女倘若向櫃檯大聲呼救，該如何啟口？若向櫃檯人員稱『他剛才強吻我，請你們救救我』，豈非讓人覺得小題大作？況且被告當時係Ａ女僱主，掌控Ａ女工作權，Ａ女迫於前途實不能得罪被告，以免工作不保。㈢Ａ女受有兩側下股多處瘀傷之傷害，即足以證明Ａ女受到被告施以強暴手段，否則Ａ女何以致傷？該傷勢亦與Ａ女指訴被告強力抓住其雙腿欲強制性交之過程完全相符，當然足以作為被告強制性交未遂之證據。蓋倘若依被告所辯，是Ａ女同意使其親吻及撫摸全身，則被害人兩側下股又豈會造成多處瘀傷？至於Ａ女係於96年1月3日始前往驗傷一節，由於被告係在96年1月2日始送Ａ女返家，而Ａ女在回家之後即因行為舉止異常，為男友簡志明發覺有異追問，Ａ女才說出受辱經過，於是在簡志明陪同下，先行前往警局報案，在警方提醒下才前往醫院驗傷，此一過程耽擱一段時間，是Ａ女前去醫院驗傷已是96年1月3日，時間上完全密接，並無不合理之處」等語，提起上訴，指摘原審判決此部分之無罪諭知為不當。然查：就當夜被告與Ａ女二人為何碰面之緣由，其二人各執一詞，惟Ａ女亦確有於95年12月31日寫信予被告，業見前述。況且，若係教導滷汁或豬腳製作方法，任何白晝時間皆可，實無在夜間22時至23時以後為之之必要，而Ａ女當時到被告餐廳工作僅數日，與被告間之關係生疏，Ａ女為何會不要求被告改時間教導或培訓，反而於深夜單身赴約，Ａ女此舉本即啟人疑竇，則其所稱：教導或培訓之說，當難以採信。又Ａ女當時若不願隨同被告進入汽車旅館，以其與被告間認識僅數日，彼此生疏之關係，且Ａ女本有辭職之意，焉有為保工作而不好意思求助之理。況Ａ女當時根本不用大聲呼救，僅需當著旅館櫃檯人員之面，表明其要回家，不要泡溫泉即可，有他人在場，被告亦無可奈何，自無所謂「不能啟口」或「讓人覺得小題大作」之問題。另檢察官依Ａ女請求提起上訴之理由，固以驗傷診斷書為據，並以前述理由說明Ａ女前去醫院驗傷雖是96年1月3日，但時間上仍係完全密接，並無不合理之處。惟此仍為Ａ女單方面之說詞，且因有時間之間隔，究竟Ａ女上開三處瘀傷是否確係於案發當時在汽車旅館內因被告行為所致，尚有疑問，業見前述。綜上，Ａ女所為不利於被告之證言既有明顯瑕疵，難以採為認定犯罪事實之依據，本案檢察官復未提出具有關連性且可信之補強證據得以擔保Ａ女所為顯有瑕疵證言之真實性，則檢察官上訴核屬無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官許仲瑩到庭執行職務。
中華民國99年11月19日
刑事第十三庭審判長法官曾德水
法官宋松璟法官王復生以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳靜雅中華民國99年11月22日