裁判字號：最高行政法院98年判字第523號判決
裁判日期：民國98年05月21日
裁判案由：公平交易法
最高行政法院判決
98年度判字第523號上訴人行政院公平交易委員會代表人甲○○被上訴人台塑石化股份有限公司代表人乙○○訴訟代理人 林秋琴 律師
張嘉真 律師 經雯貴 律師上列當事人間公平交易法事件，上訴人對於中華民國95年11月30日臺北高等行政法院95年度訴字第1048號判決，提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、緣國內供油商之被上訴人及中國石油股份有限公司（現已更名為台灣中油股份有限公司，下稱中油公司）等事業多次同步調整92、95無鉛汽油及高級柴油批售價格，涉有違反公平交易法之規定，被上訴人爰依職權主動調查，認上訴人與中油公司以事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡，形成同步、同幅調價之行為，足以影響國內油品市場之價格及供需機能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，乃依同法第41條前段規定，以民國93年10月21日公處字第093102號處分書，命被上訴人及中油公司自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為，並各處被上訴人及中油公司新臺幣（下同）650萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，經行政院94年5月27日院臺訴字第0940085957號訴願決定將原處分關於罰鍰部分撤銷，責由上訴人於2個月內另為適法之處分，其餘部分訴願駁回。嗣經上訴人就罰鍰部分重新審酌後，以94年7月25日公處字第094079號處分書，仍各處被上訴人及中油公司650萬元罰鍰。被上訴人就該罰鍰處分不服，提起訴願遭駁回，提起行政訴訟經原審將訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人在原審起訴主張略以：（一）被上訴人並無聯合行為，被上訴人公布之油品批售基準價，並不等同於實際供應價，被上訴人對加盟站之實際油品供應價，與中油公司不可能相同，本件不符合2事業共同決定油品價格之聯合行為要件。且有關本件20次調價，被上訴人有5次係主動降價、有1次係被上訴人降幅較大、有3次係被上訴人跟漲幅度較低，足證被上訴人係積極與中油公司競爭，致使國內油品價格淨值幾乎為全世界最便宜者，是因被上訴人之加入競爭，導致國內油品價格甚為便宜之結果，本件絕無裁處罰鍰之必要。
（二）上訴人針對初次違反公平交易法之事業，除依公平交易法第41條前段規定，命停止行為外，應由上訴人依法裁量依具體個案情形，是否有處以罰鍰必要，而非一有違法行為，未經裁量，立刻套用其內部制定之「裁處罰鍰額度參考表」，逕行決定應處之罰鍰額度。原處分援引公平交易法施行細則（下稱施行細則）第36條所定量處罰鍰應考量之因素，係為課處罰鍰之目的所設，不得充作其對於本件案情是否有罰鍰之必要曾進行裁量之依據。（三）上訴人認定被上訴人有所謂聯合行為之時間點（91年4月至93年7月）係在「參考表」新表公布之前，依行政罰法第5條規定，應先適用上訴人最初於93年10月21日第1次處分時有效之舊表，僅於新表較有利於被上訴人時始得適用新表，惟上訴人對於何者較有利於被上訴人全無隻字片語述及，即率為本件罰鍰處分，自有違上開行政罰法規定之意旨。（四）上訴人原處分所為配分，有諸多違法，如：就國內油品供油市場而言，中油公司居於領導地位，而被上訴人占有率相較於中油公司而言，僅為其三分之一，原處分所為配分結果科處同額罰鍰，有違行政程序法第6條規定之平等原則、第9條規定應一併注意有利當事人情形、認定事實不憑證據之違誤。又上開「參考表」所列考量項目中，除有施行細則第36條所列舉之事項外，竟另列有非屬施行細則第36條所列之項目，顯與施行細則第36條所訂量處罰鍰時應注意之事項相違背。另上訴人前以92年1月13日公貳字第0920000338號函（下稱92年函）通知被上訴人，謂被上訴人91年8月19日、9月27日及10月26日共3次之調漲油價行為（即本件20次被處罰行為之前3次），並未違反公平交易法有關聯合行為之規定，惟應給予警示等語，然而該函卻從未述及前3次調價所涉及預先向新聞媒體揭露調價訊息之模式有任何可責性，是自不得謂對被上訴人曾給予任何警示，故原處分認定事實自屬有誤。又被上訴人並無上訴人所謂以促進行為達成聯合行為之協議，自無任何惡性可言，被上訴人歷次於媒體採訪時，預先宣布調價訊息，完全基於國內供油業界之慣例及消費者之需求，自無任何預謀違法行為之意圖。又自被上訴人於89年加入國內油品市場，被上訴人曾主動降價5次，且歷次之調價漲幅，均明顯落後於國際原油價格之漲幅，故被上訴人既無違法行為，更未因油價調整獲得任何不當利益。另被上訴人對於加油站業者之實際供油價格，係將批售基準價根據各加盟站不同之折讓因素、比率及獎勵條件加以調整打折之後，方屬實際供油價格，是預告調價並不會減損任何油品供應之水平競爭；國內加油站之競爭，非侷限於單純之零售價格高低，故下游市場之競爭態樣，必須綜合各項因素觀察之，自不能只侷限觀察牌告零售價格之變化。消費者可參考供油商所公布之批售基準油價調幅，監督各加油站業者，上訴人稱預告調價即影響下游加油站同時同步調價，造成危害，應有誤會；又上訴人亦曾於93年8月6日之座談會中，認為被上訴人之油價調整行為並不足以拘束加油站業者或影響終端消費者，此與上訴人目前主張矛盾。國內供油商對各加油站之供應價格均不相同，故2事業間明顯有激烈之價格競爭關係存在，是被上訴人之市場地位絕非公平交易法第5條規定之獨占事業，而國內油品供油市場屬寡占市場，上訴人在另案（即原審法院94年度訴字第2370號案件）亦明確表示不爭執，迺上訴人於本件復誤認被上訴人之市場地位屬獨占地位，自有重大矛盾等語，求為判決撤銷訴願決定及原處分。
三、上訴人則略以：事業間之聯合行為，因往往限制市場競爭，妨礙價格調整功能，危害消費者權益，可責性甚大，故必須加以禁止，其中尤以寡占事業間為聯合行為對市場競爭機能之影響更屬深遠，世界各國對於事業間之聯合行為無不全力查處，對違法事業除命其停止違法行為外並處以高額罰鍰以有效遏止。本案目前國內僅有被上訴人與中油公司2大供油業者寡占油品市場，而油品是民生必需品，影響人民生活甚鉅，市場上的經營者必須有所競爭，才能維持市場機制，消費者之權益方得以保障。惟被上訴人多達20次與中油公司透過預告達成調價共識，無異其對該行為之違法結果仍容認其發生，自屬對於該行為之違法性具有認識，且長期為之；其不顧民生，罔顧企業對社會應盡之道義，不思以正當之方法在市場公平競爭，反以事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡，形成同步、同幅調價之行為，影響極大多數之加油站業者作同步調價，限縮加油站業者競價空間，影響油品批售及零售市場價格及供需機能，終至影響整個社會之民生消費。上訴人針對被上訴人違反公平交易法第14條第1項本文事業不得為聯合行為之禁制規定，依同法第41條前段規定，經審酌被上訴人違法動機、違法行為之目的及預期之不當利益、違法行為對交易秩序危害程度、違法行為危害交易秩序持續期間、違法行為所得利益、違法事業之規模、經營狀況、營業額、違法事業之市場地位、違法類型曾否經導正或警示等重點因素後，裁處被上訴人650萬元罰鍰，並未逾越法定之裁量範圍，更無違反比例原則，亦與經濟合作暨發展組織（OECD）邇來倡議打擊惡質卡特爾（HardCoreCartel）之國際潮流趨勢相符等語資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，係以：（一）有關上訴人認被上訴人與中油公司以事先、公開方式傳遞調價資訊之意思聯絡，形成同步、同幅調價之行為，足以影響國內油品市場之價格及供需機能，違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為之禁制規定，而依同法第41條前段規定，以93年10月21日公處字第093102號處分書，命被上訴人自處分書送達之次日起，應立即停止前項違法行為之部分，既有原審法院94年度訴字第2370號判決可參，且因非本件罰鍰處分之審查範圍，於茲不再贅論，合先敘明。（二）查上訴人對於違反公平交易法規定之事業，依同法第41條前段規定，係「得」限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並「得」處5萬元以上2千5百萬元以下罰鍰。法條之所以規定「得」而非「應」，乃因公平交易法所欲規範之經濟行為種類繁多，無法逐一以具體文字列舉涵括，為使執法機關即上訴人得以處理諸多複雜之經濟行為，俾維護交易秩序與消費者利益，確保公平競爭，促進經濟之安定與繁榮（同法第1條規定參照），故該法之規範條文乃充滿著許多高度抽象或不確定之法律概念及經濟概念。從而導致一致性的價格原因是否即能立刻歸結業者間有聯合行為合意，必須長期觀察，甚至透過經濟分析模型之經濟分析，並參酌國外執法經驗後，方得以判斷認定（亦即就連公平交易法之主管機關都無法「立刻」判斷認定之）。（三）上訴人所稱「於92年1月13日先予警示」之92年函內容，並未明確指出以「預告調價訊息」之促進行為，形成同步、同幅調價之行為，即屬違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為禁制規定之行為，被上訴人與中油公司為我國供油市場之寡占事業，而價格僵固性向為寡占市場之經濟行為模式，上開函因此明揭「長期跟隨其他事業調價之行為」並未違反公平交易法聯合行為之規定，本件係上訴人首次援用促進行為認定違反聯合行為之禁制規定，該等見解於外國相關案例，尚未見有何法院確定判決加以支持，且上訴人判斷違法所依據之事證，又均為間接證據，在執法經驗亟待累積建立之際，上訴人應衡量符合公平交易法授權之目的，且須依照比例原則，一併注意當事人有利及不利之情形，就水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，此亦應有助於上訴人執行公平交易法目的之達成，上訴人上開函既然並非對水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」已違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為禁制規定之警示函，即遽然處被上訴人罰鍰，復於「裁處罰鍰額度參考表」考量項目「8.違法類型曾否經導正或警示」欄，勾選「曾經個別警示」並加計總分，其裁量應屬構成裁量瑕疵之違法。（四）再者，上訴人於「裁處罰鍰額度參考表」考量項目「13.其他判斷因素」欄，對於被上訴人勾選「A加罰0.2分」，其理由為「台塑石化並無國營事業之相關考量，且理應經營上更具彈性，惟當中油公司發動調漲時均予跟進調價」，而對中油公司則勾選「C減罰0.8分」，其理由為「國營事業，法定盈餘提撥之責任」「調價資料有向國營會進行陳報」，上訴人上開考量加罰或減罰之理由（區分國營事業、民營事業），與施行細則第36條所定量處罰鍰之審酌因素，具有不正當聯結，即有裁量濫用之裁量瑕疵情形，而有濫用權力之違法，訴願決定未予糾正，亦嫌疏略。被上訴人執以指摘，為有理由，爰將訴願決定及原處分均撤銷。
五、本院按：「事業不得為聯合行為。．．」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處新臺幣五萬元以上二千五百萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並按次連續處新臺幣十萬元以上五千萬元以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。」分別為公平交易法第14條第1項前段、第41條所明定。上訴人雖主張略以：對於違法行為是否裁處罰鍰或進行行政指導，應屬行政機關之裁量職權，並非行政機關為任何行政處分或行政行為時，均應訂定行政指導作為法律依據，本案被上訴人及中油公司以「預告調價訊息」之促進行為，形成同步、同幅調價之行為，屬違反公平交易法第14條第1項本文聯合行為禁制規定之行為，既經原審另案94年度訴字第2370號及94年度訴字第2390號判決採認。上訴人對被上訴人適度處以罰鍰，應無不當。況被上訴人與中油公司之聯合行為倘僅以行政指導而未加以適度處分，與渠等之違法聯合行為應受非難程度顯不相當云云。惟查，本件原判決係以依照比例原則，上訴人就對當事人有利及不利之情形，應一併注意，就水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」選擇採取對人民權益損害最少之方法，例如先予行政指導、行業導正或警示，此亦應有助於上訴人執行公平交易法目的之達成，上訴人上開函既然並非對水平競爭事業「以『預告調價訊息』之促進行為，形成同步、同幅調價之行為」，已違反聯合行為禁制規定之警示函，即遽然處被上訴人罰鍰，其裁量應屬構成裁量瑕疵之違法等語，經核並無不合。上訴人以其92年函之內容，雖謂「跟隨其他事業調價之行為」未違反公平交易法聯合行為之規定，但卻清楚告知應參酌本身營運條件等要素，決定油價調整及幅度。即已涵蓋以「預告調價訊息」之促進行為手段達成聯合行為之協議，亦屬聯合行為的禁止行為，已警示在先云云。惟查，上訴人92年函所稱：被上訴人應參酌本身營運條件「決定油價調整」及「幅度」云云，顯難認已含括於「不得預告調價訊息」之內，即並不屬本件所指促進行為之內容，上訴人將「未參酌本身營運條件，決定油價調整及幅度」，與「預告調價訊息」混為一談，其主張並無可採；再查，本件係以「預告調價訊息」之促進行為加上「跟隨其他事業調價之行為即形成同步、同幅調價」之行為，而合致於聯合行為。上訴人並無發現被上訴人與中油公司間確有明白聯合協議之具體事證，而係以被上訴人有提前預告價格調整、新聞發布之促進行為，造成價格跟隨之結果，而認合致於聯合行為構成要件，是以該促進行為與價格跟隨之間有方法結果之關係。而由上訴人92年函「主旨：有關貴公司91年8月19日、9月27日及10月26日連續3波調漲油品價格乙案，經提本會92年1月9日第583次委員會決議，雖未違反公平交易法有關聯合行為之規定，而不予處分，惟應予警示。」與原處分書附表結果欄「91年8月19日（附表載為20日）中油發動；台塑跟進（漲幅較低）；中油再修正漲幅」、「9月27日中油發動；台塑跟進」「10月26日中油發動；台塑跟進」之記載比較觀之，該3次之行為模式均係以上訴人所指之提前預告價格調整、新聞發布之促進行為，作為意思聯絡方法，上訴人即已在函內告知其價格跟進調漲油品價格行為，未違反公平交易法聯合行為之規定，足認上訴人於發出該警示函時，亦自認被上訴人之行為並未違法而未予處分，則嗣後上訴人於為本件處分時，縱經首次參考外國案例檢討，認為被上訴人該3次之行為與相同模式之其他17次行為，均屬聯合行為而為違法，其所為認定暨命被上訴人停止該違法行為之預防性措施，雖經本院98年度判字第92號判決確定而無不合，惟本件既非以被上訴人「未參酌本身營運條件等要素，決定油價調整及幅度」之事實為科處罰鍰之基礎；且其既曾為錯誤之警示，而未為更正，致被上訴人誤認其與該3次行為相同模式之其他17次行為並未違反公平交易法聯合行為之規定，則本件裁量科處罰鍰部分，顯有違反誠實信用原則及禁反言法理而欠缺正當性。原判決認上訴人之裁量構成裁量瑕疵之違法，其理由雖有部分不同，惟與判決之結果不生影響，應予維持。又本件上訴人既已經為如上所述之警示，與所提本院93年度判字第1409號判決案情不同，本件不受其拘束。上訴意旨仍執前詞，指摘原判決違誤，求予廢棄，難認有理由，應予駁回。
六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國98年5月21日
最高行政法院第二庭
審判長法官鍾耀光
法官黃淑玲法官劉介中法官王德麟法官黃清光以上正本證明與原本無異中華民國98年5月21日
書記官王史民