臺灣高等法院臺中分院97年度上訴字第1698號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第1698號刑事判決

裁判日期：民國97年08月07日

裁判案由：毒品危害防制條例等

臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第1698號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現另案在台灣台中女子監獄執行中上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1668號中華民國97年6月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第2492號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年柒月，扣案之海洛因貳拾陸包（淨重貳點陸柒公克，空包裝重伍點柒肆公克）均沒收銷燬之；又連續明知為禁藥而轉讓，累犯，處有期徒刑拾壹月，減為有期徒刑伍月又拾伍日；有期徒刑部分應執行有期徒刑壹年玖月。
犯罪事實
一、乙○○於民國（下同）82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑5年2月確定，於82年12月24日入監服刑，84年8月29日經假釋出獄付保護管束，保護管束屆滿期間為87年12月23日，嗣於86年間再犯麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處應執行刑1年4月及7月確定，與撤銷假釋執行殘刑部分3年3月24日先後接續執行，於92年4月23日執行完畢。
二、乙○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，竟基於無償轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，於94年4月至7月間，均在 南投縣 ○里鄉○○路1之
32號住處，由乙○○轉讓每次僅供單次施用之少量海洛因予 林宥澄 施用，共計2次；又先後於94年7月26日上午11時、同年7月27日某時，均在其上開住處，將第一級毒品海洛因裝入注射針筒後，無償轉讓與 陳慈育 施用，共計2次。
三、乙○○明知 甲基 安非他命經行政院衛生署公告列為禁藥管理，竟基於無償轉讓禁藥甲基安非他命之概括犯意，先後於94年4月至7月間某日，在南投縣○里鄉○○路1之32號住處，由乙○○轉讓每次僅供單次施用之少量甲基安非他命予林宥澄施用，共計2次，合計淨重未超過10公克。嗣於94年7月27日下午4時10分許，在南投縣○里鄉○○路1之32號為警查獲，並扣得乙○○所有供轉讓施用之海洛因26包（淨重2.67公克、空包裝重5.74公克、純質淨重0.39公克）、及與本案無何關聯之空袋2個，而查悉上情。
四、案經南投縣政府警察局集集分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、關於證據能力部分：
一、按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經法務部調查局鑑定扣案之毒品，就鑑定結果所提出94年11月18日調科壹字第970002852號鑑定書在卷可憑（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第798號卷宗第22頁），合於刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，自有證據能力。
二、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得為證據；被告以外之人於偵訊中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項分別定有明文。而所謂不可信情況之認定，法院應審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況，例如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等，以為判斷之依據，故係決定陳述有無證據能力，而非決定陳述內容之證明力。是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，皆得為證據；又司法實務運作上，咸認偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，因而明定除顯有不可信之情況者外，得為證據，即被告以外之人於偵查中依法應具結者已具結，向檢察官所為之陳述，原則上具有證據能力，於例外「顯有不可信之情況」，始不具證據能力。本案證人林宥澄、陳慈育於檢察官偵查時分別以證人身份作證，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，均經具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為。上揭證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依前開說明，自有證據能力。
二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查證人林宥澄、陳慈育於警詢中所為之陳述，固為審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就前開審判外之陳述，於審理中均不爭執其證據能力，復未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證人陳述時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦無顯有不可信之情況，本院認以之作為證據為適當，均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告乙○○於本院審理中坦承有上開轉讓第一級毒品海洛因、禁藥甲基安非他命各1次予林宥澄之犯行，惟矢口否認其餘犯行，並辯稱伊係轉讓甲基安非他命予陳慈育1次，並未轉讓海洛因予陳慈育云云。
二、經查：㈠被告乙○○於上揭時間、地點如何無償轉讓僅供單次施用之
少量第一級毒品海洛因予證人林宥澄、陳慈育各2次、又無償轉讓僅供單次施用之少量禁藥甲基安非他命予林宥澄2次等情，業據被告乙○○於偵查中供承不諱（見臺灣臺中地方法院檢察署97年度偵字第2492號卷宗第6頁、臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2649號卷宗第32頁背面），核與證人林宥澄、陳慈育分別於警詢、偵查中證述被告乙○○確有無償轉讓上開毒品供其2人施用等情相符（見投集警刑字第0940001362號警卷94年7月27日筆錄、臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第10873號卷宗第9至10頁、臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2649號卷宗第24至25頁、臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第12490號卷宗第20頁、臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7942號卷宗第23頁）。
㈡核證人林宥澄、陳慈育與被告間並無怨隙，不致故為不利被
告之陳述，雖其等就被告轉讓毒品之次數若干一節，證人林宥澄曾證稱7、8次，陳慈育曾證稱4、5次云云，與被告於偵查中自白之情節不符，惟證人林宥澄、陳慈育均有施用毒品之犯行，其等施用毒品之次數均非少，此據證人林宥澄、陳慈育供明在卷，則其2人既多次施用毒品，倘非案發時刻意記住，否則難期吸毒者對每次施用之毒品來源、由何人提供毒品等細節均能記憶詳實無誤，且證人林宥澄、陳慈育就其曾由被告轉讓毒品海洛因及甲基安非他命之證述，均前後一貫，又受讓毒品之主要情節均與被告之供述一致，足認被告於偵訊中自白其於上揭時、地無償轉讓第一級毒品海洛因予證人林宥澄、陳慈育各2次、無償轉讓禁藥甲基安非他命予林宥澄2次等情，與事實相符；又甲基安非他命價昂量微，一般施用甲基安非他命者，每次施用毒品之用量甚微，則以被告先後2次無償轉讓禁藥甲基安非他命均僅供林宥澄單次施用之用量觀之，被告先後2次無償轉讓禁藥甲基安非他命應未達10公克。
㈢又被告乙○○於94年7月27日下午4時10分許，在南投縣○里
鄉○○路1之32號為警查扣之粉末26包，經送驗結果，均檢出海洛因成份，淨重共2.67公克、空包裝重5.74公克、純質淨重0.39公克，有法務部調查局94年11月18日調科壹字第970002852號鑑定書在卷可憑（見臺灣南投地方法院檢察署95年度偵字第798號卷宗第22頁），且被告於警詢中供稱係於94年7月24日在臺中巿中正公園向綽號 阿猴 之男子購得30包等語，參以證人陳慈育所述「被告看我很難過，我就向他要1支海洛因的注射針筒來注射。我是在7月27日早上去溫的住處，被告溫給我的」等語（見臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第7942號卷宗第23頁），可知被告乙○○為供己施用而購入上開第一級毒品後，確有將第一級毒品海洛因裝入注射針筒後，將之無償轉讓予證人陳慈育施用，被告辯稱伊係轉讓甲基安非他命予陳慈育1次，並未轉讓海洛因予陳慈育云云，顯為卸責之詞，洵不可採。
㈣綜上所述，被告轉讓第一級毒品海洛因、轉讓禁藥甲基安非
他命等犯行均堪認定。被告於本院審理中翻異前詞，不可採信。本件事證明確，應依法論科。
叄、論罪科刑理由：
一、法律變更之比較說明：㈠被告行為後，刑法於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日
施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。有關本案新舊法比較及適用，詳如附表所示。
㈡甲基安非他命業經行政院衛生署於69年12月8日以衛署藥字
第3011124號公告列入藥物藥商管理法第16條第1款之禁藥管理，禁止輸入、製造，並自70年6月1日起禁止販賣，於75年
7月11日再以衛署藥字第597627號公告禁止使用在案，並於
79年10月9日以衛署藥字第904142號公告列入麻醉藥品管理，而藥物藥商管理法已於82年2月5日修改法規名稱為藥事法，其中第16條改列為現行藥事法第22條。又於87年5月20日毒品危害防制條例修正公布後，雖將甲基安非他命列入第二級毒品，但前揭禁藥管理之公告並未廢止，是甲基安非他命仍屬藥事法所定之禁藥。又藥事法第83條第1項係於93年4月
21日修正公布，同月23日施行，為毒品危害防制條例之後法。且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法2者，並無必然之特別法與普通法關係。又藥事法第83條第1項為後法，且為重法，除行為人轉讓之甲基安非他命數量，已達淨重10公克以上，應依轉讓持有毒品加重其刑之數量標準第2條、毒品危害防制條例第8條第6項規定加重其刑，並比較其加重後之法定刑，重於藥事法第83條第1項外，應優先適用藥事法加以處斷。
二、對被告論罪之說明：㈠按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款明定列管之第一級毒品、第二級毒品，任何人非經許可，不得販賣、運輸、持有；又被告上述轉讓甲基安非他命犯行，所轉讓甲基安非他命之數量未達淨重10公克。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。
㈡被告轉讓前持有第一級毒品及禁藥之低度行為，應各為轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈢被告先後多次轉讓第一級毒品、轉讓禁藥等犯行，均時間緊
接，所犯分別係構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，均應依修正前刑法第56條規定，各以1罪論，應分別加重其刑。
㈣被告轉讓第一級毒品予林宥澄、陳慈育各2次犯行，又轉讓
禁藥予林宥澄2次犯行，雖檢察官起訴書均未記載詳細次數，惟被告所為4次轉讓第一級毒品犯行、2次轉讓禁藥犯行均有裁判上一罪關係，均為起訴效力所及，自應加以審究，附此敘明。
㈤被告所犯連續轉讓第一級毒品罪、連續轉讓禁藥罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈥被告於82年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處
有期徒刑5年2月確定，於82年12月24日入監服刑，84年8月29日經假釋出獄付保護管束，保護管束屆滿期間為87年12月23日，嗣於86年間再犯麻醉藥品管理條例等案件，經法院分別判處應執行刑1年4月及7月確定，與撤銷假釋執行殘刑部分3年3月24日先後接續執行，於92年4月23日執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，均遞予加重其刑。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告係轉讓第一級毒品予林宥澄、陳慈育各2次，又轉讓禁藥予林宥澄2次，且所犯轉讓第一級毒品、轉讓禁藥之犯行，分別觸犯構成要件相同之罪名，均係分別基於概括犯意反覆為之，應分別論以連續犯，已見前述，原審卻認被告係轉讓第一級毒品予林宥澄、陳慈育各1次，又轉讓禁藥予林宥澄1次，並就2次轉讓第一級毒品犯行予以分論併罰，顯有未合，檢察官提起上訴加以指摘，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告 素行 不良、犯罪之動機、目的、暨轉讓第一級毒品、禁藥之次數、期間長短，且增加毒品之流通、對社會治安所生危害甚鉅，惟被告犯罪後坦承部分轉讓犯行等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，其中轉讓禁藥部分，被告犯罪時間在中華民國96年4月24日以前，所犯轉讓禁藥罪，經宣告有期徒刑11月，合於減刑條件，應減其刑期2分之1，並定其應執行刑如
主文所示。
四、扣案之第一級毒品海洛因26包（淨重共2.67公克、空包裝重
5.74公克），係被告所有供本案犯罪之用，又因法務部調查局鑑定時，就「空包裝重」之計算方式，一般均係「計算直接裝載檢品之包裝重量」，可見該「空包裝」之重量算法，係將毒品倒出後予以秤重，其上粘附之毒品微粒無論如何刮勺均會殘留海洛因粉末，顯與毒品海洛因不可析離，為免執行時產生困難，包裝袋應視為毒品之一部分，自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定沒收銷燬。至扣案之空袋2個，係供被告施用毒品之用，業據被告供明在卷，並非供本案犯罪之用，自無從宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項，刑法第2條第1項、刑法第11條前段、修正前刑法第56條、刑法第47第1項、修正前刑法第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款，第7條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國97年8月7日
刑事第七庭審判長法官林榮龍
法官江錫麟法官鄭永玉上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官凃瑞芳中華民國97年8月7日
附表┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│1│連續犯│被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，則被││││告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除││││雖非犯罪構成要件之變更，但已顯已影響行為人刑罰之法││││律效果，自屬法律有變更，且比較新、舊法結果，以舊法││││論以連續犯對被告較為有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│2│累犯│刑法第47條原規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期││││徒刑或有期徒刑之執行而赦免後，5年以內再犯有期徒刑││││以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1。」，修正後││││第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行││││而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累││││犯，加重本刑至2分之1」，修正前後之規定並無有利或不││││利情形，不生比較問題，應適用修正後刑法第47條之規定│├──┼─────┼─────────────────────────┤│3│主刑罰金刑│刑法第33條第5款有關罰金刑部分，在新法部分係規定為│││部分│罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之。而舊法時則││││係規定為罰金：1元以上。經比較修法前後之規定，應認││││修正前刑法第33條第5款之規定，對行為人有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│4│定應執行刑│關於刑法第51條，依舊法第5款之規定，宣告多數有期徒││││刑合併定應執行刑者，不得逾20年，依新法第5款規定調││││高為30年，應以修正前之規定較有利於行為人。│└──┴─────┴─────────────────────────┘