裁判字號：臺灣高等法院96年上更(一)字第184號刑事判決
裁判日期：民國96年05月10日
裁判案由：兒童及少年性交易防制條例等
臺灣高等法院刑事判決96年度上更㈠字第184號上訴人即被告甲○○選任辯護人 薛松雨 律師
王玫珺 律師 林佳薇 律師上列上訴人因違反兒童及少年性交易防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第490號，中華民國95年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18154號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同意圖營利，以容留使未滿十八歲之人為性交易，累犯，處有期徒刑肆年，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣貳仟元折算壹日。
事實
一、甲○○前因違反水土保持法案件，經本院於民國（下同）92年7月10日駁回其上訴而維持原審判處有期徒刑八月確定，於94年3月16日縮短刑期執行完畢，猶不知悔改。自94年4、5月間起至同年8月間止，擔任址設台北市○○區○○○路○段○○巷○號3樓之富譽酒店（店名為富譽名商俱樂部）之實際負責人，負責該酒店少爺、坐檯小姐之面試、證件查核及現場管理，另一姓名年籍不詳綽號「 小劉 」之成年男子則係該酒店之副總經理，負責該酒店現場事務之處理，姓名年籍不詳綽號「大面」、「 阿慶 」之成年男子，則係該酒店之幹部，均負責前來應徵小姐之面試，乙○○（男，00年0月00日生，未據檢察官起訴）為該酒店之控檯人員，負責坐檯小姐之調度，丙○○（另由法院審理中）則為媒介未滿十八歲之少女至該酒店坐檯為性交易以賺取佣金之經紀人，其等六人共同基於反覆、持續且意圖營利媒介、容留使未滿十八歲之人為性交易之犯意聯絡，先由丙○○媒介應徵受僱自願從事性交或猥褻行為之未滿十八歲之少女B1（00年00月生，姓名年籍詳卷）、B2（00年0月生，姓名年籍詳卷）及B3（00年0月生，姓名年籍詳卷），至甲○○等五人共同經營之該酒店包廂內容留其等為脫衣秀舞，或僅著內褲與短裙陪客人坐檯唱歌、飲酒、划拳、玩遊戲及幫男客手淫，在坐檯過程中，並任由顧客撫摸其等之乳房等性徵部位而滿足男客之色慾，並視客人需要，在該酒店內為男客口交或出場從事性行為，計費方式為每檯收費新臺幣（下同）3,000元，店家給付未滿十八歲之B1等人每節15分鐘225元薪資，丙○○則從中抽取每節15元之佣金後，將餘款交付予B1等人，如小姐與男客口交，無射精者收費1,000元，有射精者收費1,500元，由小姐獨得，如欲性交，則由男客帶小姐出場，由店家向客人收取4小時之坐檯費，性交易之對價則由小姐獨得。甲○○、「小劉」、「大面」、「阿慶」、乙○○及丙○○即藉前揭方式牟取不法利益。嗣於94年8月3日上午6時許，B1之母在台北市○○區○○○路與南昌街旁之停車場，目睹逃家且已通報協尋之B1濃妝豔抹與男客丁○○同行，隨即通知台北市政府警察局少年警察隊到場處理，並經警方於94年8月9日晚上10時30分許，持法院核發之搜索票至富譽酒店搜索，扣得富譽酒店負責人及員工身分證影本三紙、試刷信用卡刷卡簽單二紙，另於94年8月18日在台北市○○區○○○路與民生東路口，尋獲逃家且已通報協尋之B2、B3，經會同其等母親及台北市政府社會局社會工作人員調查後，始查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局少年警察隊報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認自94年4、5月間起至同年
8月間止經營富譽酒店，營業時間伊均在現場負責管理，且該酒店之員工即少爺、小姐皆由伊親自面試應徵，並查核證件，惟矢口否認有何媒介、容留未滿18歲之少女B1、B2、B3與不特定男客在富譽酒店內從事有對價之猥褻或性交之犯行，辯稱：伊經營之富譽酒店係單純提供包廂、酒菜及小姐陪客人喝酒、唱歌，並未提供小姐與客人從事性交易之服務，伊並未僱用未滿18歲之少女擔任店內小姐，B1、B2、B3亦非富譽酒店的小姐，係丙○○自行僱請的，與伊無關云云。惟查：
㈠上揭事實，業據：
①證人即未滿十八歲之少女B1在社會工作人員陪同下於偵查及
原審審理時結證稱：有一天我上豆豆聊天室與我的經紀人ANDY即丙○○聊天，他主動問我是否缺錢或是缺工作，我說我都缺，他就告訴我他是酒店經紀人，然後問我年齡、身高、體重、有無在唸書，問完後有個女人ANGEL跟我講，她留了電話要我去找她，我就在94年5月27日或28日到她錦州街與林森北路的住處找她，她就帶我到她與ANDY的住處，後來ANDY跟我聊，並跟我說工作內容是要脫要秀，就是要將衣服脫光秀舞，剩下一條丁字褲，及陪客人玩遊戲、喝酒，並問我何時可以上班，我說都可以，隔天ANDY帶我去化妝，化完妝後帶我去富譽酒店的包廂，給富譽酒店的幹部「大面」、「阿慶」看，本來我是穿便服，後來那兩個男的出去，ANDY拿制服給我換，制服是低胸上衣、短裙，換完之後給ANDY看，當天就住在ANDY家，隔天晚上7點去化妝，8點多ANDY就帶我去富譽酒店上班，富譽酒店的現場負責人是「小劉」，控檯是乙○○，坐檯小姐是乙○○廣播指名後，就有少爺帶我們去包廂讓客人挑，一進包廂就要向客人介紹自己的名字，然後把外套脫掉，陪客人喝酒、唱歌、聊天，客人進包廂約5到10分鐘，包廂內的音樂會改變，小姐就開始站在沙發上秀舞，邊秀邊脫，音樂時間約15分鐘，秀的中間就要坐在客人腿上，而且小姐的下體要一直摩擦客人到秀舞結束，還要玩遊戲，例如：溜滑梯、雜草叢生等，如果時間還沒到，就陪客人一直喝酒，客人進包廂一小時後會問客人是否要打手槍，這是免費的，一定要問，如果沒有認真秀舞的話，其他小姐會去告狀，酒店的人也會從門上的洞監看小姐秀舞的情況，一般我們允許客人摸胸部，酒店也說摸一下沒關係，聽酒店內的老小姐說酒店的規定客人摸胸部沒關係，如果摸下體太過份的話，跟酒店反應，酒店會處理，我在酒店內有看過B2、B3衣服脫光給客人摸身體，我也有看過B3在包廂之廁所內幫客人口交，我也有在包廂內之廁所幫客人口交約3、4次，ANDY和酒店都知道我的年紀，因為未成年不用繳證件，而且未成年的人也都沒有繳交證件，ANDY也沒有要我拿證件出來，酒店裡的人說未成年的不要帶證件，怕會被警察抓到，且警察來臨檢時，包廂會亮紅燈警示，未成年的就往2樓的V13休息室跑，成年的從包廂到3樓休息室，因為2樓原本有電梯，但是後來電梯沒有到2樓，所以酒店才會安排未成年的躲在2樓，ANDY跟我說薪水1節15分鐘190元，1星期後調高
10元，再過1星期再調高10元，到我被抓到是210元，1個星期向ANDY領一次薪水，我後來聽酒店其他小姐說酒店付給小姐是1節225元，酒店小姐的年齡15歲到20歲都有，未成年沒有日保，如果客人特別要求口交，有射精是1500元，沒有射精是1000元，如果要S（做愛）就要帶出場算4個小時一共16節，但公司會多付2節的錢，口交及帶出場S的錢都是小姐自己收，帶出場的錢由酒店收。當天男客丁○○一行人消費3小時，丁○○是在秀完舞後約1個小時把我拉過去，我服務丁○○時全身脫光只剩一條丁字褲，我們有一起玩擲骰子、籤桶（震撼教育：女生把胸部抹奶油甩在男客的臉上，胸部會碰到男客的臉、雜草叢生：女生下體抹奶油抹在男客臉上、鐘聲13響：將冰塊放在杯子內，再將男性的生殖器放在杯子內搖13下），之後我們又唱歌、又跳舞，後來丁○○說等我下班，當時我只想把他打發掉，不想把他帶到我租屋住的地方，就把他帶到我母親住的地方，在路上就遇到我母親，我母親就問我與丁○○是什麼關係，我說是朋友關係，我母親就把我帶到警察局，丁○○也一起去等語（見偵字第15083號卷第101至109頁、第165至167頁、原審卷第71頁至第77頁）。
②證人即未滿18歲之少女B2在社會工作人員陪同下於偵查及原
審審理時結證以：我和經紀人是ANDY是在網路上認識，沒見過幾次面，我不知道ANDY之姓名，但是他的某一隻手的手指部分有斷過，ANDY問我要不要去酒店工作，他說工作內容是陪客人喝酒、唱歌、玩遊戲，我一開始只是想去看看，後來我缺錢就去工作了，我剛開始有跟ANDY說我未成年，第一次見面後，ANDY約我兩天後在同一家泡沫紅茶店見面，先帶我去化妝，再帶我去富譽酒店，他先請裡面的小姐教我應付客人、偷倒酒、玩吹牛、擲骰子，制服是小可愛加外套，裙子到大腿的長度，我看到其他小姐脫上半身秀舞，在富譽酒店需要幫客人打手槍，有時幹部會問客人，有時客人也會主動反應，我有幫客人做過打手槍，沒有額外收費，薪水是1節
15分鐘210元，1個星期向ANDY領1次，按節數算錢，我在富譽酒店做了1、2個月，我沒有身分證，因為我母親怕我辦附卡，我在富譽酒店也沒有繳交身分證件，當時我是以門號0000000000號之行動電話與ANDY聯絡等語（見偵字第15083號卷第126至129頁、第167至169頁、偵字第18154號卷第132至133頁、偵字第15497號卷第125至126頁、第176至177頁、原審卷第77頁反面至第81頁）。
③證人即未滿18歲之少女B3在社會工作人員陪同下於偵查及原
審審理時結證陳：我的經紀人外號叫ANDY，我跟B2是同一個經紀人，我是在網路認識ANDY，在臺北之夜聊天室他問我缺錢、缺工作嗎，我沒怎麼理他，後來跟他聊即時通，才跟他見面，他才說服我，他當初跟我講的時候是說要陪客人喝酒、唱歌，富譽酒店的薪水是1節15分鐘210元，我說先試做看看，ANDY知道我未成年，ANDY是在94年6月間把我帶到富譽酒店交給小姐、少爺，他們教我倒酒、敬禮、如何自我介紹，制服是小可愛、短裙，外面罩有外套，我有看過其他小姐秀舞時有脫衣服，上半身脫光，下半身只剩短裙及內褲，我的薪水有時向ANDY，有時ANDY有交代時就向酒店領，我大約與ANDY見過2、3次面，我沒有繳交證件給ANDY，我是在富譽酒店上班時認識B1、B2等語（見偵字第15083號卷第121至123頁、第167頁、偵字第18154號卷第143至144頁、偵字第15497號卷第167至168頁、原審卷第81至84頁）。④證人丁○○於原審審理時亦結證：94年8月2日晚上我的朋友
帶我去中山北路的一家酒店喝酒、唱歌，坐檯小姐約4、5人，當天是我買單，翌日上午我與朋友要離開時，碰到在坐檯小姐中之B1，B1跟我說要找她父親還是母親，後來在半路上碰到她母親，她母親問我為何與她女兒在一起，我就去警察局說明，我在警詢中確實曾證述當天於酒店消費有小姐上空坐檯等語（見原審卷第86至87頁）。
⑤又B1（00年00月生）、B2（00年0月生）、B3（00年0月生）
於案發時均係未滿18歲之少女，有其等年籍資料在卷可證（見原審卷證件存置袋），綜核上開證人之證詞，足認富譽酒店確有媒介、容留未滿18歲之少女為有對價之猥褻或性交行為之情事，至臻明確。
⑥再參諸B2提出之富譽酒店薪資袋上（見偵字第18154號卷第
41頁）記載8/1-24（即8月1日24節），8/2-26（即8月2日26節），$10500（即10,500元），換算每節為210元，核與B1、B2、B3所述其等於富譽酒店坐檯每節薪資210元相合，且丁○○當日消費3小時，消費金額即高達31,000元，有丁○○提出其當日消費之刷卡單在卷可佐（見偵字第15083號卷第64頁），足見富譽酒店之消費金額甚高，若謂該酒店係單純提供包廂、酒菜及小姐陪客人喝酒、唱歌，純屬正當經營，實屬有悖常情，足證被告經營富譽酒店係以使坐檯小姐與客人間為前開性交或猥褻行為為該店經營特色，藉此招攬顧客，並將此部分經營成本，加諸於店內其他服務之收費，而達牟利之目的甚明。是被告辯稱：伊經營之富譽酒店係單純提供包廂、酒菜及小姐陪客人喝酒、唱歌，並未提供小姐與客人從事性交易之服務，B1、B2、B3並非富譽酒店的小姐云云，顯係畏罪卸責之詞，洵不足採。
⑦至證人丁○○於偵查及原審審理時固改稱：當天坐檯小姐沒
有秀舞也沒有上空，其在偵查中所述較實在云云，然其於警詢時已明確證稱坐檯小姐上空坐檯，且與當時坐檯小姐B1證述丁○○是在秀完舞後約1個小時將其拉過去，其服務丁○○時全身脫光只剩一條丁字褲，其與丁○○有一起玩擲骰子、籤桶之情事相符，顯係依據事實所為陳述，丁○○於偵查及原審審理時改稱當天坐檯小姐沒有秀舞也沒有上空云云，顯與事實不符，應認乃迴護被告之詞，不足採信。另證人丙○○於原審審理時雖證稱：伊沒有介紹B1、B2、B3至富譽酒店上班云云（見原審卷第85頁），惟其自承其工作時曾使用「ANDY」之名字，案發時為酒店經紀人，並將所使用之門號0000000000號之行動電話放在網路上，其右手小指因發生意外而有缺陷等語（見原審卷第84頁反面至第85頁、偵字第15497號卷第159至164頁），且證人B1、B2、B3均係在網路上認識自稱為酒店經紀人綽號「ANDY」之男子，ANDY並主動詢問B1、B2、B3是否缺錢、缺工作，並相約見面，其等係以門號0000000000號之行動電話與ANDY聯絡等情，均據證人B1、B2、B3結證在卷，已如前述，證人B1於原審審理時復明確指證：ANDY就是丙○○等語（見原審卷第71頁），而證人B2雖因僅見過丙○○數面，並無法明確辨認其是否為綽號「ANDY」之人，然據其所述綽號「ANDY」之體型微胖、短髮、手指有殘缺（見偵字第15497號卷第125頁、偵字第18154號卷第111至112頁），均與證人丙○○之特徵相似；再佐以證人丙○○於原審證稱B1確曾向其應徵過等語（見原審卷第85頁反面），足證其證述未介紹B1、B2、B3至富譽酒店上班云云，顯係事後卸責之詞，不足為被告有利之認定。
㈡按兒童及少年性交易防制條例第23條之罪，係以被害人年齡
為構成要件之犯罪，不以行為人明知被害人未滿十八歲為必要，其有引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易之不確定故意者，自應成立本罪（最高法院88年台上字第5221號判決參照）。查B1、B2、B3於案發時均係未滿18歲之少女，雖證人B1、B3未將其等年齡直接告知富譽酒店，B2則係向富譽酒店謊稱為00年出生，業據B1、B2、B3證述在卷（見原審卷第74頁反面、第79頁、第84頁），然在富譽酒店內未成年之坐檯小姐無須繳交證件，B1、B2、B3亦確未繳交證件，且警察臨檢時，該酒店之包廂會亮紅燈警示，未成年之坐檯小姐由酒店安排躲在電梯無法到達之二樓V13休息室，已滿18歲之坐檯小姐則留在三樓休息室，業據B1等人 陳明 在卷；再者，由卷附94年8月3日警方所拍攝之B1照片（見偵字第15083號卷第79頁），及94年8月18日警方所拍攝B2、B3之照片（見偵字第18154號卷第34、35頁）觀之，可清晰看出其等未脫稚氣之外貌，且其等於原審審理時，自其等外貌、談吐、舉止觀察，並不難察覺其等實際年齡有未滿18歲之虞。且B1已於偵審時證述：富譽酒店的小姐15歲到20幾歲都有（15083號卷102頁）；富譽裡的人說未成年的不要帶證件，富譽知道我未成年（15083號卷104頁）；且警察臨檢時，未成年小姐會被安排到二樓的休息室，而與成年者待在三樓的分開（同上卷108頁）；我有告訴經紀人幾年次，酒店是經紀人告訴他們的等語綦詳（原審卷74頁反面）。
而被告復自承伊係富譽酒店之實際負責人，營業時間伊均在現場負責管理，且該酒店之員工即少爺、小姐皆由伊親自面試應徵並查核證件，縱丙○○乃媒介未成年少女至富譽酒店從事性交易行為之人，然被告既身為該酒店負責人，自必與丙○○就小姐服務或性交易之內容（如有無與男客玩遊戲、為其手淫、口交或出場為性行為等）及場地費用或服務佣金之抽取比例等為實際之磋商，絕無可能無償提供場地供丙○○一人獨自賺取小姐所為性交易之各項收入，其理至為明確。又台北市政府警察局少年警察隊於94年8月9日晚間10時30分許，持原審法院核發之搜索票搜索該酒店時，被告亦確實在現場（見15083號卷第54至58頁）等情，參互以觀，足認被告對於其經營之酒店僱用未滿18歲之少女B1、B2、B3坐檯從事性交易等情，確屬知情，其上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。
㈢至被告所舉證人戊○○，雖於本院前審到庭證稱：「看報紙
，於94年4月到8月到富譽酒店上班」、「有要求看證件，看我有無成年」、「好像是向己○○（讀音）應徵」、「富譽酒店營業項目，幫客人倒酒，唱歌」、「據我看同事到都已成年」、「其他小姐不是完全認識，我很少與其他小姐說話」、「其他小姐實際年紀多少及姓名，我都不知道」、「富譽酒店上班小姐，有固定、有自由，至於有無經紀人從外面帶進來，我不知道」、「底薪是一萬，其他靠客人給的小費，店方不會向我們抽小費」、「我們都是底薪，其他靠客人給的小費」、「若是把包廂門關起來，隔壁有時有聽到，但不是很清楚」等語（見本院前審卷95至97頁）。查證人戊○○上開證言，僅係證人戊○○個人之經歷，且因前往上開場所應徵任職之小姐，依通常事理並非光彩，彼此未詢問姓名年齡亦屬人之常情，戊○○既為自由班，顯非對每位任職之女服務生都熟識，其證言自不能為被告有利之認定。
㈣綜上，被告前開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
貳、論罪科刑部分
一、按被告行為後，94年2月2日修正公布之刑法，已於00年0月0日生效施行（以下簡稱修正前、後刑法），其中第2條第1項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新、舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用該修正後之第2條第1項之規定，為「從舊、從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新、舊法（最高法院24年上字第4634號、29年上字第964號判例意旨及最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。查:
㈠修正後刑法第28條，係將修正前共同正犯包括「陰謀共同正
犯」及「預備共同正犯」之範圍，縮小在著手「實行」犯罪概念下共同參與行為者為限，始成立共同正犯，故將原條文文字「實施」修正為「實行」，應認共同正犯之範圍已有變更，惟本件被告所為，不論依修正前、後之規定，均屬共同正犯之範圍，爰依法律適用之原則依修正後刑法之規定論處。
㈡刑法關於累犯之規定亦同已修正施行，惟本件被告之行為，
前後均屬故意犯，比較新舊法並無有利或不利，自應依裁判時刑法第47條第1項之規定論處（最高法院95年11月7日第21次刑事庭決議參照）。
㈢又被告行為後，現行兒童及少年性交易防制條例第23條第2
項未修正，惟其法定刑之罰金刑部分，95年7月1日施行之修正後刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元一元（相當於新臺幣三元），提高為新臺幣一千元以上，且以百元計之，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。
㈣按刑法第42條規定之罰金刑易服勞役折算標準亦已於被告行
為後修正施行，依本件被告行為時之修正前刑法第42條第2項前段規定：易服勞役以一元以上三元以下折算一日，並依當時適用之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時法律所定之易服勞役折算標準，應以銀元100元至300元折算1日，即新臺幣300元至900元折算1日。惟95年7月1日施行之修正後刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日」。比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告（未逾六個月時），依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後之刑法第42條第
3項前段規定，定其罰金刑之折算標準，爰就被告宣告之罰金刑，依修正後刑法第42條第3項前段規定，根據被告之職業、智識程度、本案犯情，諭知其易服勞役折算標準以新臺幣二千元折算一日。
二、按兒童及少年性交易防制條例第2條規定，本條例所稱性交易，指有對價之性交或猥褻行為。次按兒童及次按少年性交易防制條例為有關兒童及少年性交易防制事項之特別法，優先於他法適用，本條例未規定者，始適用其他法律之規定，該條例第5條定有明文。意圖營利，引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿18歲之人為性交易者，該條例第23條第2項既有處罰之特別規定，自無適用刑法第231條之餘地（最高法院89年度台上字第1776號裁判要旨）。又為配合刑法刪除連續犯及常業犯之規定，被告行為後，兒童及少年性交易防制條例亦於95年5月5日修正刪除該法第23條第3項之常業犯，於同年0月0日生效施行。而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第1079號判決參照）。而兒童及少年性交易防制法第23條第2項、刑法第231條第1項之犯罪，均以意圖營利為其構成要件要素，而營利者營利、牟利也，本質上即具有反覆性，是行為人基於一個經營應召站之決意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事媒介、容留女子與他人為性交之行為，於行為概念上，應認為係包括的一罪，應僅論以一罪，無併合處罰之規定（參本院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第25號）。是被告之行為，自應論以集合犯之一罪，且經比較修正前、後兒童及少年性交易防制條例，應適用修正後即95年7月1日施行之同法第23條第2項之一罪，對被告較為有利，起訴書認應構成修正前同法第23條第3項之圖利常業罪，尚有未洽，然其基本社會事實同一，起訴法條應予變更。
三、查B1、B2、B3於案發時均係未滿18歲之女子，係屬少年，被告有媒介、容留之行為，核其所為係犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易罪。至所謂容留、媒介在本質上並不完全相同，其基本犯罪構成要件亦不相同，故不得成立連續犯，但如先為媒介後而為容留，仍應包括構成一罪，媒介應為容留所吸收（最高法院80年度臺上字第4164號判決參照）。被告與「小劉」、「大面」、「阿慶」、乙○○及丙○○間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告有前揭事實欄所載之犯罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢五年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依（修正後）刑法第47條第1項規定加重其刑。又被告所犯兒童及少年性交易防制條例第23條第2項之意圖營利容留使未滿18歲之人為性交易罪，係以交易對象年齡尚未滿18歲者為其處罰之特殊要件，自無再按兒童及少年福利法第70條第1項規定加重處罰之餘地，併此敘明。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟：㈠兒童及少年性交易防制條例業於95年5月5日修正公布，同年0月0日生效施行，已刪除其中關於常業犯之規定，原審未及比較新、舊法，尚有未洽。㈡關於罰金易服勞役之規定，修正後刑法第42條第3項之折算標準，較有利於被告，原審未及比較適用，亦有未合。被告仍執陳詞否認犯罪提起上訴，固無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告之品性、犯罪之動機、目的係為牟取利益，其行為助長女子賣淫風氣，危害社會善良風俗，且其媒介、容留未滿十八歲之女子與男客為性交易，戕害未成年人身心至鉅，及其經營方式、期間不長，犯後始終否認犯行，未見悔意，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。至扣案之富譽酒店負責人及員工身分證影本三張、試刷信用卡刷卡單2張，雖係被告所有，惟與被告本案犯行無涉，爰均不為沒收之宣告，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，兒童及少年性交易防制條例第23條第2項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第47條第1項、第
42條第3項，修正前第33條第5款，判決如主文。本案經檢察官邱美育到庭執行職務中華民國96年5月10日
刑事第三庭審判長法官許國宏
法官楊貴志法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國96年5月15日附錄：本案論罪科刑法條全文兒童及少年性交易防制條例第23條引誘、容留、媒介、協助或以他法，使未滿十八歲之人為性交易者，處一年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
意圖營利而犯前項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
媒介、收受、藏匿前二項被害人或使之隱避者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前項收受、藏匿行為之媒介者，亦同。
前四項之未遂犯罰之。