裁判字號：臺灣臺中地方法院93年訴字第1191號刑事判決
裁判日期：民國93年09月24日
裁判案由：違反著作權法
臺灣臺中地方法院刑事判決九十三年度訴字第一一九一號
公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人周金城律師
郭美娟律師右列被告因違反著作權法等案件，經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一一四一號），經臺灣苗栗地方法院判決管轄錯誤，移決如左：
主文甲○○連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日。如附表壹至參所示之扣案光碟片共壹仟伍佰貳拾柒片、盜版遊戲光碟目錄參拾貳本、及購買盜版遊戲光碟片收據憑證卡壹佰貳拾張，均沒收。
事實
一、甲○○前於民國九十年間，因公共危險案件，經本院以九十年度沙簡字第二八七號判處有期徒刑三月確定，於九十年十月三十日易科罰金執行完畢。詎仍不知悔改，自九十年十一月九日起，擔任址設臺中縣○○鎮鎮○路○號一樓之「華興電腦玩具行」之負責人，以經營販售電視遊樂器、遊戲卡匣、遊戲光碟。明知「SEGA」、「PS」等如附件所示之商標圖樣，分別經日商世雅企業股份有限公司（下稱世雅公司）、日商新力電腦娛樂股份有限公司（下稱新力公司）向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請註冊取得商標專用權（其審定字號、申請人、商標圖樣、專用期限、指定使用商品名稱等均詳如附件），該等商標在電腦遊戲軟體業享有極高知名度，乃為相關消費大眾所熟知。且明知真實姓名、年籍不詳之綽號「阿吉」之成年男子於九十一年十一月中旬某日，至上址向之兜售「PS」系列遊戲光碟每片僅新臺幣（下同）二十元，「PS2」、「DC」系列遊戲光碟每片僅五十元，，係他人擅自重製世雅公司及新力公司所發行之原版遊戲光碟（每片一至二千元）之盜版品，而該等盜版光碟於使用電視遊樂器主機執行程式後，在電視螢幕上會分別出現前開「SEGA」、「PS」等商標圖樣，及「LICENSEDBYSONYCOMPUTERENTERTAINMENTINC.」（中譯：由新力電腦娛樂股份有限公司授權）、「PRODUCEDBYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISES
LTD.」（中譯：由世雅企業股份有限公司製造或授權）之英文字樣，及在附表二所示之遊戲名稱「龍魂騎士救世傳說」電腦遊戲光碟外包裝封面上有新力公司享有商標專用權「THELEGENDOFDRAGON」，足以使消費大眾誤認該遊戲光碟係新力公司、世雅公司所生產發行；及明知前開盜版遊戲光碟中，如附表四所示之遊戲係新力公司、世雅公司享有電腦程式著作權，竟基於意圖營利之概括犯意，及意圖欺騙他人、行使偽造準私文書之概括犯意，自民國（下同）九十一年十一月中旬某日起至九十二年三月十六日止，以光碟片每片二十元（PS系列）、五十元（PS2、DC系列）不等之價格買入盜版遊戲光碟後，在所經營之商店內，再以遊戲光碟每片六十元、一百元之價格，連續販賣交付予不特定之顧客，賺取其差額牟利，以此方法連續侵害他人之電腦程式著作權，並連續行使該偽造準私文書，足以生損害於新力公司、世雅公司。嗣於九十二年三月十六日，為警在「華興電腦玩具行」內查獲，並經甲○○主動提供，而並扣得甲○○所有如附表一至三所示之盜版遊戲光碟、盜版遊戲光碟目錄三十二冊、購買盜版遊戲光碟片收據憑證卡一百二十張。
二、案經新力公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第三中隊報告臺灣苗栗地方法院檢察署偵查起訴後，經臺灣苗栗地方法院判決管轄錯誤，並移送本院審理。
理由
一、訊據被告甲○○對其為上址「華興電腦玩具行」之負責人，自九十一年十一月間起，向真實年籍、姓名均不詳綽號「阿吉」之成年男子，以每片電視遊樂器遊戲光碟片二十元、五十元之價格，販入電視遊樂器遊戲光碟片之事實坦承不諱，惟矢口否認有為何違反著作權法之犯行，辯稱：伊沒有販賣DC系列之遊戲光碟片，所查扣之DC系列之遊戲光碟片是之前伊姐 鐘淑芬 違反著作權法案件所留下之舊品，準備要銷燬；又本件扣案之「龍魂騎士救世傳說」該遊戲告訴人新力公司雖主張享有著作權，然該遊戲是在我國加入WTO之前所發行，非為我國著作權法所保護之範圍云云。然查：
（一）如附件一編號一至四所示之「PS」等商標圖樣、及附件（二）所示之「SEGA」商標圖樣，分別經由新力公司、世雅公司向我國經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）及經濟部智慧財產局申請註冊而取得商標專用權；前開商標之專用期間則各如附件一、二「被授權期間」欄所示，並依序各經指定使用附件一、二「專用商品」欄所示之商品，目前均在專用期間內等情，有商標註冊證五份在卷可稽，故該等商標應受我國商標法之保護乙節，洵堪認定。
（二）本件如附表一（一）、（二）所示之扣案遊戲光碟片，其外觀上雖未標示有如附件一編號一至三所示之商標圖樣，然於如附表一所示之遊戲光碟使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司所有，如附件一編號一、二所示之「PS」等商標圖樣，如附表二所示之遊戲光碟使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司所有，如附件一編號三所示之「PS2」商標圖樣，如附表三所示之扣案遊戲光碟片，則會顯現世雅公司所有，如附件二所示之「SEGA」商標圖樣，業據本院函請告訴代理人會同本案查獲員警勘驗本件查扣之遊戲光碟，而拍攝勘驗結果照片附卷足佐，此為被告所是認；再扣案之「龍魂騎士救世傳說」光碟片之外包裝，上有如附件一編號四所示「
THELEGENDOFDRAGOON」之商標，有照片乙紙附卷可參。按商標法業於九十二年五月二十八日修正公布，自同年十一月二十八日施行。修正前之商標法規定，商標自註冊之日起，由註冊人取得商標專用權，商標法第二十一條設有明文，故若附加相同或近似於他人註冊商標圖樣於商品之包裝、容器、說明書、價目表上，應即受他人商標專用權效力所拘束，此為商標法第六條第一項所明定；而所謂商標之使用，依修正前商標法第六條第一項則明定：「本法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有陳列或散布。」，足見修正前之商標法第六十二條之所謂「使用」非以將商品行銷於外為必要，亦不允許未經授權之人，擅自於商品或包裝容器上使用他人業經註冊之商標；再者，軟體程式透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦螢幕前出現商標圖樣者，其標示型態足資一般商品購買人認識其表彰商品之來源者，亦應認屬於商標法第六條第一項之所稱之其他類似物件之範疇，是如將業經註冊登記之商標圖樣透過電磁輸出入交換運算之作用，如以遊樂器、光碟機、電腦主機之操作為媒介，始於電視或電腦營幕前出現商標圖樣者，應亦屬於商標之使用。故若未經商標專用權人授權，而使用相同或近似於他人註冊商標圖樣於同一商品或類似商品上，應屬侵害他人之商標專用權，此亦經中央標準局於八十七年四月十八日以臺商九八○字第二○五九○二號函釋明確。復觀諸修正後之商標法第六條規定：本法所稱商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之規定自明。是本件如附表一至三所示之遊戲光碟片，其外觀上雖未標示商標圖樣，然於使用電視遊樂器主機執行程式時，會在電視畫面上顯現新力公司、世雅公司所有如附件一編號一至三、附件二所示之「PS」等、「SEGA」商標圖樣，業據勘驗屬實，已詳如前述。而此種將商標圖樣以電腦程式儲存於光碟片之商品上，再銷售予不特定之顧客，經顧客藉由電視遊樂器主機執行程式予以顯現之情形，依前揭說明，顯係基於行銷之目的，而使用前開商標，自屬商標之使用無訛。
（三）再按文書為意思表示之方法，其既在表明一定之意思，必以一定之方法以表示為之，而該表示之方法通常不外為文字、為象形（及圖畫或圖樣）或為符號。而刑法上所稱之文書，限於表現足以證明法律上權利義務或事實，或足以產生法律上權利義務關係或事實之意思表示者。刑法偽造文書印文章所要保護者為所基於法律關係而制作之文書，亦即證明某一法律關係或為某一法律事實或目的而制作之文書。而在紙上或物品上之文字、符號，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者及以錄音、錄影或電磁紀錄藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第二百二十條第一項、第二項規定，均應以文書論。故刑法未修訂前，在電磁記錄或藉電腦處理所顯示之影像、符號而足為表示其用意者，本為刑法偽造文書罪章所處罰之範疇，至於刑法第二百二十條於八十六年之修訂無非將構成要件做具體明確之規範以杜爭議。本件新力公司就如附表一、二所示之PS、PS2系列遊戲軟體更灌錄以「LicensedBySONYComputerEntertainmentInc.」（即由新力公司授權）字樣、世雅公司則就如附表三所示之DC系列遊戲軟體灌錄以「ProducedByorUnderLincenseFromSEGAEnterprises,Ltd.」（即由世雅公司製造或授權製造）字樣，既用以表彰該等遊戲光碟係由其等公司授權製造之證明，則該等授權文字自屬準私文書無疑。
（四）被告雖辯稱：本件扣案之「龍魂騎士救世傳說」該遊戲告訴人新力公司雖主張享有著作權，然該遊戲是在我國加入WTO之前所發行，非為我國著作權法所保護之範圍云云。惟按「外國人之著作合於下列情形之一者，得依本法享有著作權。但條約或協定另有約定，經立法院議決通過者，從其約定。於中華民國管轄區域內首次發行，或於中華民國管轄區域外首次發行後三十日內在中華民國管轄區域內發行者。但以該外國人之本國，對中華民國人之著作，在相同之情形下，亦予保護且經查證屬實者為限。依條約、協定或其本國法令、慣例，中華民國人之著作得在該國享有著作權者。」，著作權法第四條定有明文。日本國雖未與我國就著作權之保護訂立條約或協定，惟日本著作權法第六條第二款，有和我國著作權法第四條第一款類似之規定，亦即我國人之著作在日本最初發行或自發行之日起三十日內在日本發行者，亦受該國著作權法之保護。是以日本人之著作如係首次在我國發行者，依照我國著作權法第四條第一款之規定，亦屬我國著作權法所保護之對象。又我國自加入世界貿易組織（即WTO）成為會員國之一以後，於九十一年元月一日後創作完成、發行之著作物，依世界貿易組織所轄各協定，中華民國人之著作得在日本享有著作權，則日本人
之著作於我國亦同而受我國著作權法之保護。經查：附表四編號一、三所示之遊戲光碟，均在我國加入WTO之後所創作發行，業據告訴代理人提出相關著作權資料、英特全股份有限公司銷售之電腦軟體程式著作物相關發行資料、首次發行日一覽表等附於偵查卷可參，則該等遊戲自受我國著作權法保護。雖如附表四編號二所示「龍魂騎士救世傳說」係於八十八年十二月二日創作發行，然該遊戲於我國境內首次發行而取得著作權之保護等節，業據告訴代理人提出相關著作權資料、海關進口報單、英特全股份有限公司銷售之電腦軟體程式著作物相關發行資料、進貨單、出貨單、期初期末存量明細表、銷售統一發票、聲明書等文件在卷足憑，是如附表四所示之遊戲軟體既係告訴人等享有著作權之日本著作，揆諸前開說明，本案上開電腦程式著作自應受我國著作權法之保護。被告前揭所辯，尚屬無據。
（五）被告另辯稱：伊沒有販賣DC系列之遊戲光碟片，所查扣之DC系列之遊戲光碟片是之前伊姐鐘淑芬違反著作權法案件所留下之舊品，準備要銷燬云云。然查：⑴被告於警訊及偵查中均坦承：伊自九十一年十一月中旬起開始販賣本件扣案
之盜版遊戲光碟片（見偵查卷第十二頁、第二十六頁）等語明確，並未提及扣案之DC系列之遊戲光碟片係舊品，準備要銷燬乙節。⑵又被告係於九十年十一月九日起，即擔任「華興電腦玩具行」之負責人，被告之姐鐘淑芬所涉違反著作權法一案，則係於八十九年四月二十五日為警查獲，有臺中縣政府營利事業登記證影本、本院九十年訴字第二四○號判決各乙份在卷足憑，而參諸本件扣案DC系列之遊戲軟體，其中如附表三所示之遊戲軟體，係於九十一年一月之後始創作發行，有告訴人所提出之發行時間一覽表乙份附卷可參，均係在被告擔任上揭玩具行負責人之後，是被告上揭所辯，實無足採認。
（六）綜上所述，被告上開所辯，均不足採信。此外，並有扣案之如附表一至三所示侵害新力公司、世雅公司著作權及商標權之盜版遊戲光碟共一千五百二十七片、遊戲光碟目錄三十二本、購買盜版遊戲光碟片收據憑證卡一百二十張，可資佐證，是本件事證至為明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑部分：
（一）被告甲○○行為後，商標法於九十二年五月二十八日已經總統令修正公布，並於九十二年十一月二十八日施行（即自公布日起六個月後施行，以下稱修正後商標法），將修正前商標法第六十二條、第六十三條修正為第八十一條、第八十二條，經比較修正前、後之規定，二者之刑度均相同，依刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正後之商標法第八十二條之明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣罪。
（二）按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院八十五年度臺上字第五一○號判例參照）。本件被告確有販賣如附表四所示之盜版遊戲光碟乙節，業據被告陳明在卷，然被告究竟販賣該等遊戲光碟數量之多寡，因無查得帳冊足資證明被告實際販賣之紀錄，而未能得知被告究竟有無多次反覆實施販賣扣案如附表四所示告訴人公司享有著作財產權之電腦程式著作，而得以認定具有職業性之犯罪，則尚難僅以所查得之盜版遊戲光碟之數量多寡據之認定實際販售之數量，自應為被告有利之認定。是公訴人認被告所為係犯修正前著作權法第九十四條之明知為侵害著作權之物而散布，並以之為常業罪，尚有未洽，起訴法條應予變更。又被告行為後，著作權法業於九十二年六月六日修正通過，於同年七月九日以華總一義字第○九二○○一二二七○○號總統令修正公布施行，並於同年月十一日生效，復於九十三年九月一日以華總一義字第○九三○○一五八五九一號總統令修正公布施行，並於同年月三日生效，被告行為時著作權法第八十七條第二款規定「明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。」之方法侵害他人之著作權者，應依修正前第九十三條第三款處以「二年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金」，修正後將上開行為移列於該法第九十一條之一第一項處罰並做條文修正，就九十三年九月一日該次修正該條規定：「擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣五十萬元以下罰金。」，兩相比較結果，自以舊法有利於被告，依刑法第二條第一項但書之規定，應適用修正前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款規定論處。
（三）被告所販賣由不詳之人擅自重製之仿冒新力公司、世雅公司所享有商標專用權電視遊樂器遊戲光碟片上均有燒錄有如附件一編號一至三、附件二所示之商標圖樣及「LicensedbySonyComputerEnterprismentInc.」、「PRODUCED
BYORUNDERLICENSEFORMSEGAENTERPRISESLTD.」英文授權文字，並進而透過電視遊樂器執行，在電視畫面上亦出現新力公司、世雅公司名稱、如附件一編號一至三、附件二所示之商標名稱、商標圖樣及前揭英文授權文字，用以表明為告訴人新力公司、世雅公司授權製造之意思，足以對外表示該等光碟片產品係告訴人新力公司、世雅公司所授權生產之用意之證明，購買者藉由電視遊樂器執行該等遊戲光碟片時，在電視螢幕上均會顯示出上開準私文書，被告持以販賣交付後藉以行使該等準私文書，確足以生損害於告訴人新力公司、世雅公司之信譽，核被告此部分所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條、第二百二十條第二項之行使偽造準私文書罪。
（四）被告先後多次明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣、意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權及行使偽造準私文書之犯行，時間緊接，所犯均係犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依刑法第五十六條之規定分別論以一罪，並均加重其刑。被告所犯上開連續明知未得商標權人同意，於同一商品使用相同於他人註冊商標之圖樣商品而販賣罪、連續意圖營利而交付之方法侵害他人之著作權罪及行使偽造準私文書罪間，係以一行為同時觸犯數罪名，屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從情節較重之連續行使偽造準私文書罪處斷。
（五）被告前於九十年間，因公共危險案件，經本院以九十年度沙簡字第二八七號判處有期徒刑三月確定，於九十年十月三十日易科罰金執行完畢等情，有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各乙份在卷足憑，被告五年以內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條規定加重其刑，並遞加重之。
（六）爰審酌商標有表彰商品來源及品質保證之功能，商標專用權人多投注大量之金錢、人力於商品之改良及行銷，著作物並為著作人精神創作之結晶，被告為貪圖小利，竟販賣品質低劣之仿製電視遊樂器遊戲光碟片，致告訴人新力公司、世雅公司受有非小之損害，惟念其年輕識淺，因貪圖一人私利而為本件犯行，及其犯罪之手段、目的、所生之危害及犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。
（七）扣案如附表一至三所示之遊戲光碟片共一千五百二十七片，均係侵害他人商標專用權之商品，已如上述，故均應依修正後商標法第八十三條之規定宣告沒收之。另扣案之遊戲光碟目錄三十二本、購買盜版遊戲光碟片收據憑證卡一百二十張，為被告所有，供販賣仿冒他人註冊商標商品及侵害他人著作權所用之物，爰依刑法第三十八條第一項第二款規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條，修正施行之商標法第八十二條、第八十三條，九十二年七月九日總統令修正公布施行前著作權法第九十三條第三款、第八十七條第二款，刑法第十一條、第二條第一項、第五十六條、第二百十六條、第二百二十條第二項、第二百十條、第五十五條、第四十七條、第四十一條第一項前段、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如
主文。中華民國九十三年九月二十四日
臺灣臺中地方法院刑事第五庭
審判長法官梁堯銘
法官林慧英法官劉麗瑛右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後十日內向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
書記官中華民國九十三年九月二十四日附錄論罪科刑法條九十二年十一月二十八日修正施行之商標法第八十一條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
九十二年十一月二十八日修正施行之商標法第八十二條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。
九十二年七月九日總統令修正公布施行前著作權法第八十七條有下列情形之一者，除本法另有規定外，視為侵害著作權或製版權︰
一、以侵害著作人名譽之方法利用其著作者。
二、明知為侵害著作權或製版權之物而散布或意圖散布而陳列或持有或意圖營利而交付者。
三、輸入未經著作財產權人或製版權人授權重製之重製物或製版物者。
四、未經著作財產權人同意而輸入著作原件或其重製物者。
五、明知係侵害電腦程式著作財產權之重製物而仍作為直接營利之使用者。九十二年七月九日總統令修正公布施行前著作權法第九十三條有下列情形之一者，處二年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金︰
一、侵害第十五條至第十七條規定之著作人格權者。
二、違反第七十條規定者。
三、以第八十七條各款方法之一侵害他人之著作權者。刑法第二百十條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
刑法第二百二十條在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
稱電磁紀錄，指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者。