裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4932號刑事判決
裁判日期：民國99年01月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4932號上訴人甲○○即被告
（另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第2462號，中華民國98年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署98年度毒偵字第4126號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑玖月。
事實
一、甲○○前於民國（下同）75年間，因搶奪搶劫軍法案件，經本院以76年度上重一訴字第103號判決判處有期徒刑14年，嗣經本院依中華民國77年罪犯減刑條例減為有期徒刑9年7月，而於79年8月27日縮刑期滿假釋出監，所餘刑期交付保護管束。復於假釋期間之82年間，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例等案件，經本院以82年度上訴字第6013號判決分別決判處有期徒刑5月、3年，並定應執行刑有期徒刑
3年3月確定；又因妨害自由案件，經臺灣板橋地方法院以82年度訴字第3170號判決判處有期徒刑l年確定；另於87年間，因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以88年度訴字第100號判決判處有期徒刑8月確定，其上開假釋亦經撤銷，所餘殘刑與前揭案件接續執行，於94年8月31日縮刑期滿執行完畢。再於96年間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以96年度聲字第387號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復依同法院96年度毒聲字1314號裁定，令入戒治處所施以強制戒治，嗣經評定認無繼續戒治之必要，於97年3月4日停止戒治釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署以97年度戒毒偵字第162號案件為不起訴處分。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢後5年內，仍基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於98年5月1日為警採尿前26小時內之某時（不包括為警查獲後至於警局滯留期間），在臺北縣三重市○○○路○○○巷○○號5樓之住處，以針筒注射之方式施用第一級毒品海洛因一次。嗣於98年5月1日因警至甲○○上開處所查察其另涉竊盜案件時，甲○○於員警尚未發覺其施用第一級毒品海洛因之行為前，主動向該承辦員警自首施用第一級毒品海洛因毒品犯罪而接受裁判，並同意採集尿液送驗後，呈嗎啡類陽性反應，始悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、被告甲○○如何於前揭時地施用第一級毒品海洛因之犯行，業據其於原審及本院審理時均坦承不諱，又其為警查獲後在警局所採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初驗後，再以氣相層析/質譜儀法複驗，證實其尿液呈鴉片類（即施用海洛因之代謝物）陽性反應等情，亦有該公司於98年5月8日出具之濫用藥物檢驗報告1紙附卷可稽（見偵查卷第8頁）。足認被告之自白與事實相符，可以採信，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所明定之第一級毒品，不得非法持有、施用。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用毒品前之持有毒品犯行，為其高度之施用行為所吸收，不另論罪。至被告上訴意旨所述：其除本案外，另因多次施用第一級毒品海洛因，經臺灣板橋地方法院分別以98年度訴字第3281號、第3113號、第3234號等判決判處刑期確定在案，其於本件移送前即養成施用毒品之惡習未曾間斷，則其此次施用毒品之犯行，應僅論以一罪，不應分論併罰云云。惟按依刑法第56條修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合「集合犯」或「接續犯」之要件外，則應一罪一罰。而所謂「集合犯」係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否為集合犯之判斷，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。又行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合「接續犯」之構成要件（最高法院96年度第9次刑庭會議決議同此意旨）。是被告於刑法修正施行後多次施用第一級毒品之犯行，自難以其犯罪行為態樣，本質上因成癮而具有反覆、延續實行之特徵，而論以集合犯之包括一罪。且被告本次施用海洛因之犯行，與另案多次施用第一級毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成，是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用海洛因行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，是被告所犯本次施用第一級毒品之罪、與另案施用第一級毒品等罪間，犯意各別，行為互殊，自應予分論併罰，被告前揭上訴意旨，自無理由。又被告有事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有本院前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之本罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。末按「刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。」（最高法院72年台上字第641號判例亦同此意旨）。經查：
依證人即本件承辦員警 阮志明 於本院審理時證稱：本件係因偵辦另案竊盜案件而間接查獲，當日到被告家中，因見被告正在睡覺，於叫醒被告後，發現被告精神恍惚，於是詢問被告有無施用毒品，被告即坦承有施用第一級毒品之犯行，當初只是懷疑被告有施用毒品，而於到達被告家中之前，並無先查詢被告有無施用毒品之前科等語（見本院卷第38頁反面至第39頁）；另證人即警員乙○○於本院審理時亦證稱：本件查獲經過如同證人阮志明上開所述，其等會詢問被告有無施用毒品，係因到被告家中，看見被告精神恍惚，所以加以詢問，若當日被告回答未施用毒品，伊等則依竊盜罪帶回警局偵辦等語（見本院卷第39頁至第39頁反面），相互勾稽，顯見證人阮志明、乙○○自始並非以被告涉嫌施用毒品案件偵查被告，僅因於另案（竊盜案件）偵查時，叫醒睡覺中之被告，見其精神恍惚，始隨口詢問被告有無施用毒品，並非有確切之根據（如有線報、查知被告有施用毒品前案紀錄或發現毒品或施用工具等）合理懷疑被告施用毒品，顯僅係出於證人阮志明、乙○○單純主觀上之懷疑，揆諸前揭說明，自不得謂已發覺被告施用毒品之犯行，縱被告係經承辦員警詢問有無施用毒品後，始告知前揭犯行，仍應認係在有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首其施用第一級毒品之犯行，爰依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依刑法第71條第1項之規定先加後減之。
三、原審認被告甲○○罪證明確，因而論罪科刑，固非無見。惟查：本案被告係在有偵查犯罪職權公務員未發覺犯罪前，自首其施用第一級毒品之犯行，得依刑法第62條前段之規定減輕其刑，原審漏未審酌此節，自有未洽。被告上訴意旨認本件施用第一級毒品之犯行與臺灣板橋地方法院98年度訴字第3281號、第3113號、第3234號等確定判決等犯行間，應屬實質上一罪，不應分論併罰，且原審量刑過重云云，固無理由；惟其另認本件符合自首之要件，則尚非全無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告有多次犯罪紀錄，素行本不佳，其明知施用毒品為法所禁止之行為，竟先後多次施用毒品，且經觀察勒戒、強制戒治及論罪科刑後，仍不知戒除毒品，再為本件施用毒品之犯行，顯見並無悔改之意，及其犯罪之動機、手段、目的，所為除危害自己之身心健康，並造成社會問題，惟念及其於犯罪發覺前自首犯罪，且於犯罪後坦承犯行，態度良好等一切情狀，改量處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。
本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。
中華民國99年1月27日
刑事第十四庭審判長法官陳志洋
法官梁耀鑌法官謝靜恒以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳珮茹中華民國99年1月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。