裁判字號：最高法院107年台上字第4216號刑事判決
裁判日期：民國107年11月15日
裁判案由：殺人等罪
最高法院刑事判決107年度台上字第4216號上訴人BUITIENDUNG（中文譯名： 斐進勇 ）選任辯護人 王彥廸 律師上列上訴人因殺人等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國107年8月7日第二審判決（107年度上訴字第1194號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第19104號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人BUITIENDUNG（中文譯名：斐進勇）上訴意旨略稱：
㈠、我於民國107年7月下旬，已具狀向原審法院陳明本案之實際發生經過，原判決卻以我對有關證據之證據能力不爭執，據認各該證據有證據能力；又我於前開狀紙內，已否認有持刀砍殺死者PHAMNGUYENTRUONG（越南人，中文譯名： 范阮長 ，下稱范阮長），原判決理由欄卻謂：我的自白與事實相符云云，自有與卷內資料不相符合之違誤。
㈡、我於原審已供稱：本案起意前往新北市○○區○○街「閎安五金生活百貨館」購買刀子的人，是同案被告BUIVANPHUONG（業經原判決諭知無罪確定；越南人，中文譯名： 斐文芳 ，下稱斐文芳），證人DAOTHILINH（越南人，中文譯名：
陶氏玲 ，下稱陶氏玲）僅是因斐文芳未帶錢，幫忙付款而已等語，原判決事實卻認定該刀子係陶氏玲所購，顯與證據法則相悖。
㈢、我是○○○區○○○路「越南小吃店」內，與在該店3號包廂消費的客人發生口角後，因誤以為我兄長斐文芳在該包廂內，才進入該包廂欲救斐文芳，我以前與范阮長並無深仇大恨，且依證人PHAMDUCTHUONG（越南人，中文譯名：范德獎，下稱范德獎）及同案被告NGUYENTHANHDAT（亦經原判決諭知無罪確定；越南人，中文譯名： 阮成達 ，下稱阮成達）之證述，案發時該包廂內燈光昏暗，我又只進入該包廂數秒鐘，於倉促之間，根本無法瞄準范阮長的身體部位，復為自保而奮力亂揮手中刀械，以嚇阻對方進逼及丟擲啤酒罐，故我當時所為，應僅成立傷害致人於死罪名，原判決卻祇憑我攜帶刀械進入該包廂，及事後范阮長胸部有穿刺傷，即遽認我有殺害范阮長之不確定故意，洵屬率斷。
㈣、我的父親嗣已於107年8月13日，與范阮長的家屬成立和解，賠償越南盾1億8千萬元，有協議書及收據中譯影本可憑，原判決未能審酌及此，猶就我觸犯之殺人罪部分，量處有期徒刑14年6月，洵屬過重云云。
三、惟查：
㈠、原判決綜合全案證據資料，本於事實審法院職權推理之作用，認定上訴人確有其事實欄所載殺害范阮長之犯行。因而維持第一審關於論處上訴人殺人罪刑部分之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴，已詳細說明其採證認事的理由。所為論斷，亦俱有卷證資料可資覆按。其採證認事，從形式上觀察，並無違背法令的情形。
原判決併已載敘：依憑上訴人於原審中之自白；證人TOVANDANG（越南人，中文譯名： 蘇文當 ）、NGUYENVANDUY（越南人，中文譯名： 阮文維 ）、范德獎、陶氏玲、斐文芳、阮成達於偵查及第一審的證詞；卷附第一審勘驗筆錄、案發現場監視器錄影畫面翻拍照片、亞東紀念醫院診斷證明書及急診醫囑單、臺灣新北地方檢察署相驗屍體證明書、法務部法醫研究所鑑定報告書等資料；佐以卷內斐文芳在「閎安五金生活百貨館」購買刀械及上訴人持刀進入「越南小吃店」3號包廂等經過之監視器錄影畫面顯示，各該刀械屬金屬製品，質地堅硬、鋒利，若持之朝人的胸部刺入，當有致死之虞，此應為上訴人所明知，且依上開鑑定報告所載，上訴人持刀刺入范阮長的身體，已造成穿刺傷穿過心臟及刺割傷右肺中葉後，終止於胸主動脈外緣，深達22公分，另終止於左肺門區，導致左肺門出血，深達20公分，足見其用力甚猛，倘因此致范阮長死亡，亦不違反其本意，堪認上訴人前開持刀刺范阮長之行為，應係基於殺人之不確定故意等旨。
茲上訴意旨對原審之前揭論斷，究竟有何違背客觀存在的經驗法則或論理法則之違法情形，並未確實依據卷內訴訟資料為具體之指摘，上訴意旨㈢，仍執前開陳詞，據以指摘原判決為違背法令，經核係以片面說詞，對原審採證認事職權之適法行使，並已於理由內說明的事項，漫事指摘，與法律規定得為第三審上訴理由的違法情形，不相適合。
㈡、所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格；無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據。而證據之證明力，則係指具有證據能力之證據資料，於證明某種待證事實時，所具有之實質證據價值。兩者並不相同，不容混淆。
依原審準備程序筆錄所載，上訴人及其辯護人對承審法官於該期日所提示卷內相關證據的證據能力，均已表示「沒意見」（見原審卷第238頁），則上訴意旨㈠以上訴人於原審中曾爭執本案之實際發生經過，即據指其已爭執卷內各該證據的證據能力，原判決關於此部分之認定，與卷內資料不符云云，核係將證據證明力之判斷，與證據能力之認定相混淆，此一指摘，自非適法之第三審上訴理由。
㈢、依原審準備程序筆錄及審判筆錄記載，上訴人於該2期日，皆已自白有殺害范阮長之犯行（見原審卷第232、334頁），則原判決理由據此而謂：「上揭（殺人）犯罪事實，業據斐進勇於本院（原審）自白不諱」等語，即無上訴意旨㈠關於此部分所指與卷內資料不相符合之違誤。
㈣、原判決事實係依據上訴人及證人斐文芳、陶氏玲之陳述等證據，認定斐文芳於106年6月18日16時32分許，在「越南小吃店」地下一樓走廊，因細故與該店3號包廂的客人蘇文當發生口角後，雙方雖暫時握手言和，然因擔心事後對方會找麻煩，乃於返回該店2號包廂後，即與不知情之陶氏玲於同日17時許，前往「閎安五金生活百貨館」，斐文芳於挑選刀械之際，遭陶氏玲勸阻，斐文芳雖告以係家中生活有需要，但陶氏玲為避免滋事，遂表示由其保管斐文芳所購買的5把刀械等情，並無上訴意旨㈡指稱：原判決事實誤認各該刀械係陶氏玲所購情事，是該項指摘，核與卷內證據資料不相適合，亦非合法之第三審上訴理由。
㈤、關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不得任憑主觀意思，指摘為違法，資為適法第三審上訴的理由。
原判決理由已說明：第一審以上訴人的責任為基礎，審酌上訴人並無前科，素行尚佳，僅因在「越南小吃店」消費，與毗鄰包廂內之蘇文當發生口角，卻不思理性解決彼此糾紛，竟持刀揮砍范阮長的身體重要部位，其暴戾之氣要無可取，且其前開行為已導致范阮長死亡，所生損害甚鉅，又無可恢復，復未與范阮長的家屬和解，惟衡酌上訴人為越南人士，自陳高中畢業，隻身來臺工作，家中尚有子女待其扶養，因思慮不周，致鑄成大錯，然於犯後，大致能坦承犯罪，深表悔悟，犯後態度尚可等一切情狀，就其前開所犯殺人罪（該罪法定刑為死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑），量處有期徒刑14年6月，尚稱妥適，因而維持第一審關於此部分之量刑。經核原審刑之量定，既未逾越法定刑度，又未濫用自由裁量之權限，亦無違反比例、平等及責罰相當等原則，自不能指為違法。
㈥、上訴人的父親嗣雖於107年8月13日，與范阮長的家屬成立和解，賠償越南盾1億8千萬元，此固有所提出之協議書及收據中譯影本可憑，惟該和解成立的時間，係在原審於同年月7日宣示判決之後，原判決維持第一審審酌前述上訴人未與范阮長的家屬和解等一切情狀，所為刑之量定，核與判決當時卷內證據資料之內容，並無不符，自未違法。上訴意旨㈣執在原審宣示判決後成立之協議書及收據等中譯影本，指摘原判決未審酌各該資料，致量刑過重云云，顯屬誤會。
㈦、至其餘上訴意旨所執各詞，係就原審採證認事職權之適法行使，再徒憑己見，漫為單純事實之爭辯，依首開說明，並難認係合法的第三審上訴理由。
㈧、綜上所述，應認上訴人關於殺人部分之上訴，違背法律上之程式，予以駁回。
㈨、至於上訴人所犯刑法第277條第1項之傷害罪部分，業經原審裁定駁回其此部分之第三審上訴，已先行確定，並由原審逕請檢察官執行，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國107年11月15日
最高法院刑事第七庭
審判長法官洪昌宏
法官許錦印法官李釱任法官王國棟法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國107年11月19日