裁判字號：最高法院90年台上字第1022號民事判決
裁判日期：民國90年06月08日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
最高法院民事判決九十年度台上字第一○二二號
上訴人盛宏貿易有限公司法定代理人 羅森龍 被上訴人乙○
甲○○右當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十六日台灣高等法院高雄分院第二審判決（八十八年度上字第一四三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件上訴人主張：被上訴人甲○○積欠伊民國八十六年七月間之貨款新台幣（下同）九十萬元未清償，竟於同年十月八日將其僅有之不動產即門牌號碼高雄市○○○路○○號十樓之八房屋及其基地，設定登記一百二十萬元抵押權予被上訴人乙○，使伊求償無門。被上訴人間並無債權債務關係存在，彼等所為侵害伊之權利，伊得依侵權行為法則並代位甲○○行使不當得利、妨害除去請求權，請求乙○將系爭抵押權設定登記予以塗銷等情，先位聲明求為確認被上訴人間如第一審判決附表（下稱附表）所示之抵押權債權不存在，乙○應將附表所示抵押權設定登記塗銷之判決。倘認伊先位聲明無理由，則因被上訴人間設定登記系爭抵押權，屬無償行為，伊得依民法第二百四十四條第一項規定，聲請法院撤銷之，並依侵權行為法則及代位甲○○行使權利，爰以備位聲明求為命乙○塗銷系爭抵押權設定登記之判決（第一審依上訴人備位聲明為其勝訴之判決，駁回上訴人先位之訴，被上訴人及上訴人各就敗訴部分提起上訴及附帶上訴）。
被上訴人則以：乙○因甲○○向伊借款，於八十五年一月二十日以伊二人同在合作金庫之帳戶轉帳，由乙○交付甲○○一百八十萬三千五百元，二人間確存有借貸關係。八十六年十月間，甲○○因周轉困難遲付利息，經伊二人商妥後，由甲○○向乙○借款一百二十萬元，設定系爭抵押權擔保，乙○亦承諾降低利息幫助甲○○周轉。系爭抵押權係擔保抵押權設定後之新債務，非擔保八十五年一月二十日發生之舊債務等語，資為抗辯。
原審將第一審所為上訴人備位聲明勝訴之判決廢棄，改判駁回其在第一審之訴，並駁回上訴人之附帶上訴，係以：上訴人主張甲○○於八十六年七月積欠伊貨款九十萬元，嗣於同年十月八日將其所有坐落高雄市○○區○○○路○○號十樓之八房屋及其基地，設定登記一百二十萬元抵押權予乙○等情，為被上訴人所不爭，並據上訴人提出台灣屏東地方法院八十七年訴字第一二四號民事判決、確定證明書、土地及建物登記謄本、支票及退票理由等件為證，堪信為真實。上訴人雖主張被上訴人係通謀虛偽設定抵押權，彼間實無債權債務關係存在云云，惟為被上訴人所否認，被上訴人並提出匯款委託書、電匯匯款回條及甲○○之合作金庫存摺等件，證明借貸關係存在。查上開匯款書之匯款與存摺入款之日期相符，分別為八十六年十月九日、十三日、十四日，金額合計一百二十萬元，均係在系爭抵押權設定登記日期即八十六年十月八日之後，與一般先設定抵押再交付借款之常情並無違背，足認被上訴人之抗辯為真實。是上訴人先位聲明訴請確認被上訴人間如附表所示之抵押債權不存在，並依侵權行為法則及代位甲○○，請求乙○將系爭抵押權設定登記予以塗銷，即失所據。次查，上訴人備位聲明主張被上訴人間虛偽設定系爭抵押權，依民法第二百四十四條規定撤銷系爭抵押權設定行為；然按雙方通謀而為虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定，其意思表示當然無效，與得撤銷後始視為無效者有別，此種行為縱有害於債權人之權利，債權人只須主張其無效，以保全自己之權利，無聲請撤銷之必要。本件被上訴人間關於系爭抵押權之設定既非通謀虛偽意思表示，則上訴人備位聲明依民法第二百四十四條第一項規定，請求撤銷其抵押權設定行為，並依侵權行為法則及代位甲○○行使權利，請求乙○塗銷該抵押權登記，亦屬無據。綜上所述，上訴人先位及備位聲明，均為無理由，應予駁回等詞，為其判斷之基礎。
按一般抵押權與最高限額抵押權之性質不同，前者必須先有債權存在，而後始得為擔保該債權而設定抵押權；後者則係為擔保現在已發生或將來可能發生之債權，提供不動產以為擔保；至設定抵押權時，所擔保之債權是否存在，則非所問。而當事人間究成立何種抵押權，應以設定登記之內容為斷。查依卷附土地及建物登記簿謄本、抵押權設定契約書記載，系爭抵押權為一般抵押權，其立約日期為八十六年十月六日，登記日期為同年十月八日，上訴人於原審表示「在一般抵押，必先有被擔保之債權存在。系爭抵押權於八十六年十月八日設定登記，該抵押權所擔保之債權並非被上訴人所稱之八十六年十月九日、十三日、十四日之債務，該債務非系爭抵押權擔保效力所及」等語（見原審卷第七三頁反面）；乃原審未斟酌被上訴人間之債權債務關係究於何時成立，徒以被上訴人提出八十六年十月九日、十三日、十四日之匯款及存款資料為據，認系爭抵押權所擔保之債權存在，駁回上訴人先位之訴，不無可議。又關於備位聲明部分，上訴人於第一審主張「依被告（即被上訴人）八十七年七月二十九日答辯狀自承被告間於八十五年一月二十日以轉帳方式由乙○支出一百八十萬三千五百元至甲○○帳戶……，八十六年十月八日設定抵押之金額扣除已清償之金額僅設定一百二十萬元，由其自承之事實觀之，被告間顯係就舊有之債務提供擔保設定抵押，乃屬無對價關係之無償行為，伊得依民法第二百四十四條第一項規定聲請法院撤銷」（見第一審卷第四五頁至四七頁），於原審亦以此答辯（見原審卷第七二頁正反面）；其於原審言詞辯論期日雖稱「（備位聲明）依據民法第二百四十四條第一項，無償行為請求撤銷。對造之抵押權設定應是通謀虛偽意思登記，實際上沒有債權存在」（原審卷第一○三頁反面），惟上訴人指被上訴人間抵押權設定行為屬無償行為，依民法第二百四十四條第一項規定請求撤銷，與先前主張並無不同；所稱「對造抵押權設定是通謀虛偽意思登記，實際上沒有債權存在」乙語，似係就先位聲明所為之陳述；如認係關於備位聲明之主張，則與其先前之陳述顯有不同，而與先位聲明主張之事實無異；對此，審判長自應闡明，令上訴人為完足之陳述，以為裁判之依據。乃原審未予闡明，逕認上訴人備位聲明係主張被上訴人間為通謀虛偽意思表示云云，而以前開理由駁回上訴人該部分之訴，對於上訴人所稱被上訴人係就舊有債務設定抵押，屬無償行為，伊得請求撤銷乙節，悉未調查審究，自嫌疏略。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年六月八日
最高法院民事第六庭
審判長法官劉福來
法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄法官陳碧玉右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年六月二十七日