裁判字號：臺灣嘉義地方法院94年訴字第60號民事判決
裁判日期：民國95年01月25日
裁判案由：給付借款
臺灣嘉義地方法院民事判決94年度訴字第60號原告甲○○
之一被告乙○○訴訟代理人 何永福 律師當事人間請求給付借款事件，本院於民國九十五年一月十一日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、原告主張：被告分別於民國八十八年六月間、八十九年七月三日依序向原告借款新臺幣（下同）二十三萬、二百萬元，然被告至今仍未清償。被告固將坐落於嘉義縣○○鄉○○○段第一二七
三、一二七四號二筆之土地所有權移轉登記予訴外人江永䔰，嗣再由 江某 移轉登記予 邱天忠 。此係因被告向原告稱：二筆土地之價值可向銀行貸得七百萬元，足以清償被告所欠合作金庫之債務及被告系爭二百二十三萬借款債務；且系爭二筆土地若經合作金庫拍賣，恐無餘額清償原告系爭債權等語，原告始應允被告將系爭二筆土地移轉登記以抵償系爭借款。
嗣原告以系爭二筆土地向銀行申請貸款，然銀行告知系爭二筆土地價值不足貸得七百萬元，致原告無法清償被告所欠合作金庫之上開債務。兩造上開抵償約定係附有原告得以系爭二筆土地向銀行貸得七百萬元之停止條件。原告既無法以系爭二筆土地貸得七百萬元，則停止條件未成就，故兩造抵償約定不生效力，系爭債務即未清償，被告仍應給付二百二十三萬元，而聲明：１、被告應給付原告二百二十三萬元，及自八十九年七月四日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息。
貳、被告抗辯：
一、被告於八十八年、八十九年間固向原告借款二百二十三萬元並簽發二紙本票。然被告於九十一年間，就二十三萬元借款部分，以現金交予原告而清償。兩造另於同年八月二十日約定，被告將其所有之系爭二筆土地移轉登記予原告或原告指定之人，以抵償系爭二百萬元借款，原告須負責清償被告所欠存於系爭二筆土地之合作金庫抵押借款債務及五個月遲延利息。原告嗣委託代書即訴外人 林麗娟 辦理系爭二筆土地移轉登記手續，該二筆土地先由被告移轉登記予原告指定之人予江永䔰，嗣再由江某移轉登記予原告指定之人邱天忠，故系爭二百萬元借款債務業因被告移轉系爭二筆土地所有權予原告指定之人江永䔰而全部清償。然原告卻未依約清償被告所欠合作金庫之債務，致被告財產遭合作金庫強制執行，故被告以原告未依約代被告清償其所欠合作金庫借款債務致被告財產遭強制執行為由，提起鈞院九十二年重訴字第一○○號訴訟請求原告賠償。
二、⑴原告於九十二年重訴字第一○○號之九十二年七月十日準備程序業自承：被告欠我二百二十三萬元，被告說沒有錢還我，要將他所有之系爭二筆土地登記給我抵償債務，因系爭二筆土地有向合作金庫借款設定抵押，他要我負責清償抵押貸款七百多萬元，這部分我們只有口頭約定，沒有書面約定。依原告上開陳述，可認兩造確有約定將系爭二筆土地移轉登記予原告或原告指定之人以抵償借款。⑵原告於九十四年十月四日鈞院準備程序陳稱：以大林地政事務所收件日期為八十九年七月二十七日收件字號為林地（00）000000之債權額為三百萬元、以系爭二筆土地為抵押標的之抵押權，係擔保系爭二百二十三萬元之債權。抵押權人即原告嗣出具日期為九十一年八月二十二日之債務清償證明書，並塗銷上開抵押權登記。若被告未清償二百二十三萬元，原告當不可能出具該清償證明書並塗銷抵押權登記。⑶ 劉信男 於九十二年重訴字第一○○號之九十三年一月三十日準備程序證稱：我知道被告將系爭土地移轉給原告，九十二年二、三月左右，當時我聽到原告跟被告說再過一星期土地貸款可以辦好，原告所執之二張本票就可以還給被告。代書林麗娟則證述：兩造剛開始的協議是有二百萬元的借貸問題，被告提議將系爭土地過戶給原告，由原告清償被告所欠合作金庫之債務。依劉信男、林麗娟之證述，亦可知兩造確有以該二筆土地抵償二百萬元借款，並由原告負責清償被告合作金庫借款債務之約定。
三、對原告抗辯之陳述：
（一）若兩造所為以土地抵償系爭二百二十三萬元借款、及原告須代被告清償合作金庫借款債務之約定間確附有以原告能就系爭二筆土地貸得七百萬元之停止條件，則原告當會於九十二年重訴字第一○○號訴訟，主張因系爭二筆土地價值貸得七百萬元之停止條件未成就，故兩造上開約定不生效力，被告即無須代償被告合作金庫借款債務。然原告於上開訴訟卻未為兩造約定係附有上開停止條件此顯有利於己之主張，於本件訴訟始主張兩造上開約定附有停止條件，顯係臨訟杜撰之詞。
（二）林麗娟係原告之友人，且其尚替原告代繳五個月高額利息，故二人情誼非淺。而林麗娟於鈞院審理時證稱：邱天忠是甲○○的朋友，邱天忠是甲○○找的。此核與原告於鈞院審理時所為其不認識江永䔰、邱天忠之陳述亦不相符。
故認林麗娟於鈞院審理時之證述係偏袒原告而不可採。原告當初向被告謊稱業遺失二紙本票，致被告未取回該二紙本票。
依前所述，被告已以現金清償二十三萬元借款，移轉系爭二筆土地所有權予原告指定之人江永䔰、邱天忠而抵償二百萬元借款，原告並出具債務清償證明書且塗銷擔保該二百二十三萬元之抵押權登記，故系爭二百二十三萬元已清償，而聲明：１、原告之訴駁回。２、如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
參、本院依職權調取本院九十二年重訴字第一○○號、及臺灣高等法院臺南分院九十三年度上易字第一七九號卷宗。
肆、本院判斷：
一、原告主張被告分別於八十八年六月間、八十九年七月三日依序向原告借款新臺幣（下同）二十三萬、二百萬元，被告並簽發二紙同額之本票交原告收執。兩造約定被告將其所有之系爭二筆土地移轉登記予原告或原告指定之人以抵償系爭借款，原告則須代償被告所欠合作金庫之借款債務。被告嗣依約於九十一年十二月六日辦畢移轉登記予江永䔰，嗣由江某於九十二年五月六日辦畢所有權移轉登記予邱天忠。上開各情，有本票二紙附卷為憑，本院復依職權調取九十二年重訴字第一○○號卷宗所附大林地政事務所收件字號分別為林地
（00）000000號、林地（Ｏ八）字第Ｏ三三三八Ｏ號以買賣為原因之所有權移轉登記資料，並為被告所不爭執，應認為真實。
原告主張兩造抵償約定係原告能以系爭二筆土地向銀行貸得七百萬元為停止條件。原告既無法以系爭二筆土地貸得七百萬元，則因停止條件未成就，上開抵償約定不生效力，系爭二百二十三萬元即未清償，此為被告所否認，而辯以：兩造抵償約定未附停止條件，系爭二百二十三萬元債務即因被告將系爭二筆土地之所有權移轉登記予原告指定之人江永䔰、邱天忠以抵償而消滅，況原告已出具債務清償證明書並塗銷擔保系爭二百二十三萬元之抵押權登記，故被告業清償系爭二百二十三萬元債務。本件應審究者為系爭二百二十三萬元借款是否因被告將其所有之系爭二筆土地依序移轉登記予原告指定之人江永䔰、邱天忠而消滅、兩造抵償約定是否附停止條件，以下分別敘明之：
１、⑴①依原告所不爭執之兩造於九十二年間被告財產遭合作金庫強制執行後所為對話錄音帶譯文內容為：「（原告說：）我跟代書說，我要辦過戶，你的債務都要清，也有跟他說你有五期的利息沒繳也都要清，全部清掉我還要多貸一些，這樣有辦法嗎？他就把資料拿去看，然後去問，就跟我說：就這樣貸可能不夠，如果再加上農業貸款就可以了。剛開始的時候，我有跟代書討論這件事，那時候你（指被告）也還沒把資料給我，我就把地號給代書，他就去查，去調謄本然後再去問。然後我就問代書，這樣可以辦嗎？代書說：可以。我有跟代書說，我都沒有錢，你要把事情辦好，等貸款出來，代書費用從貸款扣除，剩下的再給我就好」。②原告於九十二年重訴字第一○○號之準備程序自承：被告共欠我二百二十三萬元，因被告說沒有錢還我，要將他所有之系爭二筆土地登記給我抵償債務，但因系爭二筆土地有向合作金庫借款設定抵押，被告要我負責清償抵押貸款七百多萬元，因兩造係多年好友，故此部分只有口頭約定而無書面。嗣被告將土地過戶給我，我再去向其他銀行詢問是否可以貸款來還清債務，然系爭二筆土地已無額度得再貸款，被告合作金庫之借款本金及利息約為六百多萬元，後來我有找到土地銀行願意貸款。我是以買賣為原因過戶給江永䔰，其實目的是要以他的名字去貸款，因江永䔰具自耕農身分，才能借錢，故將系爭二筆土地移轉予江某，然江某嗣有支票跳票紀錄，其貸款資格遭取消，故我另外找邱天忠以買賣為原因過戶給他，目的也是要以他的名義去貸款。③原告於本院審理時陳述：其於過戶前未向銀行詢問系爭二筆土地之價值尚能貸得多少借款，其係於過戶後才去問。
參酌原告①、②、③之陳述，及九十二年重訴字第一○○號卷宗所附大林地政事務所收件字號為林地（Ｏ八）字Ｏ九五九七Ｏ號以江永䔰為承諾人之農地承受人承諾書，可認兩造於九十一年八月二十日為移轉系爭二筆土地所有權之抵償約定時，原告已有委請代書預估移轉後以系爭二筆土地之價值所能自銀行貸得之款項加計江永䔰以農民身分所得申貸之農業貸款金額，原告一己主觀上係預期上開二筆貸款數額足以清償被告所欠合作金庫借款債務、系爭二百二十三萬借款債務而有剩餘，餘額即歸給原告並支付代書費用，故與被告達成抵償之約定。被告既已依約於九十一年十二月六日將系爭二筆土地辦畢所有權移轉登記予原告指定之人江永䔰，則應認其時原告業受領他種給付以代原定之給付，而代物清償係要物契約，依民法第三百十九條規定，系爭借款債務於九十一年十二月六日即因清償而消滅。
⑵當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任。最高法院八六年度台上字第八九一號判決意旨得資參照。
兩造於九十一年八月二十日達成抵償之約定，原告即書立日期為同年月二十二日債務清償證明書，有大林地政事務所收件字號為林地登速（00）000000塗銷抵押權資料所附債務清償證明書在卷可稽。依兩造達成抵償約定與原告書立清償證明書之日期僅相隔二日，可認原告於九十一年八月二十日確有應允被告以系爭二筆土地抵償系爭借款債務，故始會授權代書林麗娟書寫日期為同年月二十二日之債務清償證明書。而債權人於債權受清償時，始會出具債務清償證明書為常態，於債務尚未清償時即書立債務清償證明書為變態。依上開最高法院判決意旨所揭示之舉證責任分配法則，原告應就其於系爭二百二十三萬元債務未清償時即書立清償證明書之變態事實負舉證責任。然原告就此變態事實並未舉證以實其說，故難採信。原告主張上開清償證明書係為塗銷抵押權所為以利於向銀行貸款。惟依卷附大林地政事務所收件字號為林地登速（00）000000塗銷抵押權資料，該次塗銷抵押權之申請收件日期係九十二年四月二十一日，而債務清償證明書之日期則為九十一年八月二十二日，二者間隔時距已長達八月，若謂該次清償證明書係起因於九十二年四月間用以申請辦理塗銷抵押權登記所出具，則債務清償證明書日期當不會載為早於申請塗銷登記八個月前即九十一年八月二十二日，且係兩造於九十一年八月二十日達成抵償約定之後二日，益可認債務清償證明書係因兩造業於同年月二十日達成抵償約定始書立上開日期，故原告此部分主張，亦難採納。
綜合⑴、⑵原告一己之陳述、及原告所出具債務清償證明書之日期為兩造達成抵償約定之後二日，可推認原告一己主觀上係預期系爭二筆土地價值所得申貸之數額加計江永䔰以農民身分申貸之農業貸款金額，二者合計足以清償被告合作金庫借款債務及系爭二百二十三萬元，始應允被告將其所有之系爭二筆土地移轉予其指定之人即江永䔰以清償系爭債務。衡一般常情，原告一己主觀上若非有上開預期，當不會與被告達成抵償之約定。被告既已於九十一年十二月六日將系爭二筆土地辦畢所有權移轉登記予原告指定之人江永䔰，則應認其時原告業受領他種給付以代原定之給付，依民法第三百十九條規定，系爭借款債務業因代物清償而消滅。原告主張系爭二百二十三萬元尚未清償，核與其於九十二年重訴字第一○○號訴訟及本院審理時歷次一己之陳述，及清償證明書所載日期均有不符，且亦悖於債權人於債權完全受償時始會出具債務清償證明書此具一定蓋然性之經驗法則，又原告並未就系爭債務仍未清償之變態事實提出任何證據以供本院調查，故應認系爭二百二十三萬元債務業因代物清償而消滅。
２、民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求。最高法院十七年上字第九一七號判例得資參照。
原告另主張兩造抵償約定附有原告能以系爭二筆土地貸得七百萬元之停止條件。然原告於本院審理時自認：當時兩造約定時，兩造沒有預期系爭土地可以貸得多少錢，我是過戶後才去問銀行系爭土地之價值。依原告上開陳述，兩造達成抵償約定時既未預期系爭二筆土地得申貸之數額，則原告主張兩造抵償約定附有停止條件，即非真實。原告既未證明兩造於九十一年八月二十日抵償約定係附停止條件，依上開判例意旨，自難採信。況原告於另案九十二年重訴字第一○○號遭被告起訴請求損害賠償之訴訟，就被告以系爭二筆土地抵償系爭債務、原告須代償被告合作金庫債務之兩造約定係附有原告得以系爭土地貸得七百萬元之停止條件，原告並未提出此項顯有利於己之主張以抗辯其無須代償債務，益認原告附有停止條件之主張係臨訟所為，並非真實。
縱使原告於兩造達成抵償約定後確未能貸得七百萬元一節屬實，然依前１、⑴①原告之陳述，此係屬兩造先前達成抵償約定時，原告【一己主觀上】誤信代書之言而錯估系爭二筆土地價值，而應允被告代物清償之要約。原告既未舉證兩造間先前之抵償約定附有停止條件，則系爭二百二十三萬元債務即因代物清償而消滅，原告本應自行承擔於代物清償之情形，其受領他種給付即系爭二筆土地之客觀價值，未能逾原定給付即現金二百萬元之風險，故其自不得執嗣後未能貸得七百萬元此一嗣後之事由主張先前之代物清償約定不生效力。
證人林麗娟雖證述：我有聽到兩造說若銀行貸款超過被告銀行欠款，超過部分即拿來清償被告系爭債務，還有剩餘，餘款就還給被告。然上開證述即與前１、⑴①兩造於九十二年間對話時，原告稱：貸款於清償被告銀行欠款、被告系爭借款後之餘額即歸於原告等語不符，故上開證詞難執為有利於原告之認定。
綜前１、２所述，被告已依兩造代物清償之約定，將其所有之系爭二筆土地於九十二年十二月六日移轉登記予原告指定之人江永䔰，而原告未能舉證上開代物清償約定附有停止條件，則系爭二百二十三萬元債務依民法第三百十九條規定，於同日即因代物清償而消滅，故原告依消費借貸之法律關係訴請被告清償系爭二百二十三萬元，依法無由，應予駁回。
伍、因本件事實已經明確，故兩造其餘攻擊、防禦方法及所提證據，即無須再予審酌。本件原告未為請准宣告假執行之聲明，故被告請准宣告免為假執行之聲明即無必要，附此敘明。
陸、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。
中華民國95年1月25日
民二庭審判長法官蔡虔霖
法官林福來法官陳琪媛以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年1月25日
書記官林柑杏