臺灣新北地方法院98年度訴字第615號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第615號刑事判決

裁判日期：民國98年06月19日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣板橋地方法院刑事判決98年度訴字第615號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告戊○○選任辯護人黃宗哲律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第32436號、33374號)，本院判決如下：
主文戊○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年貳月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；應執行有期徒刑貳拾柒年陸月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
事實
一、戊○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，以其所有之索尼易力信廠牌行動電話1支，置入自不知情之 李婉瑜 處借得之0000000000號門號SIM卡作為聯絡工具，為下列販賣海洛因之行為：
1、於民國97年9月4日晚間7時12分許，經丙○○以公共電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○巷○○號1樓附近，以新臺幣（下同）500元價格販賣海洛因1包（重量不詳）予丙○○。
2、於97年9月5日晚間11時46分許，經丙○○以公共電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號聖堡羅牛排館附近，以500元價格販賣海洛因1包（重量不詳）予丙○○。
3、於97年9月13日9時50分許，經己○○以0000000000號行動電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號聖堡羅牛排館附近，以1000元之價格販賣海洛因1包（重量不詳）予己○○。
4、於97年9月20日7時33分許，經己○○以0000000000號行動電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號聖堡羅牛排館附近，以500元之價格販賣海洛因1包（重量不詳）予己○○。
5、於97年9月28日晚間11時22分許，經甲○○以0000000000號行動電話撥入0000000000號行動電話聯繫，約定以500元之代價，販賣海洛因1包（重量不詳）予甲○○後，派遣不知情之年籍姓名不詳成年男子將海洛因送往臺北縣○○鎮○○路甲○○住處樓下，並收取500元。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）證人丙○○、己○○、甲○○於警詢時所為之證述：被告暨辯護人指稱證人丙○○、己○○、甲○○在警詢時之證言屬傳聞證據，無證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 上開 證言復未經檢察官舉證有符合傳聞法則例外之規定，應認此部分證言無證據能力。
（二）證人丙○○、己○○、甲○○於偵查中所為之證述：被告暨辯護人固指稱：證人丙○○、己○○、甲○○於偵訊時之陳述屬於傳聞證據，無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1定有明文可參。
查證人丙○○、己○○、甲○○於臺灣板橋地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人等結文在卷可參（見97年度他字第5728號卷第66頁、第106頁、第108頁97年度偵字卷第32436號卷第126頁、第130頁、第131頁、第135頁），被告、辯護人亦從未就前開證人之陳述有何顯不可信之狀況加以釋明，況證人丙○○、己○○、甲○○於本院審理中業經傳喚到庭進行交互詰問，被告之詰問權業已獲得保障，揆諸上揭法條規定，證人丙○○、己○○、甲○○於偵查中之證述自有證據能力。
（三）監聽譯文部分：辯護人另辯稱：員警製作之0000000000號行動電話通訊監察譯文屬傳聞證據，無證據能力乙節，然該譯文業經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序進行勘驗，確認監聽譯文與錄音對話內容相符，部分經整理之對話內容，已由本院依錄音內容製作譯文（見本院98年5月8日勘驗筆錄），被告於98年4月17日準備程序中亦自承該監聽譯文內容確為其所陳述，是上開監聽譯文自得引為證據。
（四）其餘證據部分，經雙方當事人於審判程序中均同意作為證據，本院審酌該等陳述、筆錄作成時之情況，亦無何等因威脅、利誘、詐欺、誤導等違背刑事訴訟程序或顯不可信之情形，倘以之作為本案認定犯罪事實之基礎，尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認均有證據能力。
二、有關販賣第一級毒品海洛因部分：
（一）上揭犯罪事實一、1部分：訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人丙○○通話，且於當天確有與證人丙○○見面並交付海洛因之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：97年9月4日晚間7時12分許之通訊監察譯文係丙○○找伊合資購買海洛因云云。惟查：依丙○○使用之000000000號公共電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月4日晚間7時12分8秒許監聽譯文所示：丙○○稱：「我阿男跟昨天一樣」，被告稱：「你在我家外面天橋大勇路那邊」，同日晚間7時25分33秒許之監聽譯文所示：丙○○稱：「我阿男到了」，被告稱：「好。」等情（97年度他字第5728號卷，第34頁），與證人丙○○於偵查中證稱：97年9月4日係向被告購買毒品海洛因，被告叫伊在被告家外面天橋大勇路那邊等海洛因，伊即與被告在那邊交易，伊給了被告500元後，被告先行離開，過半小時被告回到上開地點拿海洛因給伊等情（同前偵查卷，第69頁）互核相符，依上揭通訊監察譯文所示，通話內容中並未顯示有何有關雙方「合資」之出資方法、數額及購買數量等約定內容，被告僅依證人丙○○稱「我阿男跟昨天一樣」，即可知事涉海洛因需求及所需數量，顯見證人丙○○與被告間，就海洛因交易具有相當默契，並非偶然聯繫，待合資後前往購買，已屬灼然。至證人丙○○固於本院審理時，先證稱其警詢、偵查中證詞均屬實在，經辯護人詢以：「你有無跟阿弟（按即被告）共同購買毒品？」後，即改稱：伊是和被告合資購買毒品，被告拿回來毒品後再從袋子裡分裝出來，倒進另一個袋子裡後再交給伊等情，顯示經誘導而改變證詞，嗣經本院質以：在公共場所公然分裝毒品，豈非增加遭查獲之風險後，旋改稱當天被告回到大勇路天橋後，就直接交給伊一包已經分裝好的海洛因等情（本院98年5月12日審判筆錄），就其所稱合資購買毒品之重要情節前後證詞反覆矛盾，顯係迴護被告之詞，已難逕信，從而證人丙○○於偵訊時所為陳述，既與通訊監察譯文並無扞格而較為可信，應得依其上開證述，認定被告此部分犯行。
（二）上揭犯罪事實一、2部分：訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人丙○○通話，且於當天確有與證人丙○○於臺北縣○○鎮○○路聖堡羅牛排館見面之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不記得當天丙○○來找伊做何事，見面時發生什麼事情也忘記了云云。惟查：依丙○○使用之000000000號公共電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月5日晚間11時46分16秒許監聽譯文所示：丙○○稱：「阿男，現在要去哪？」，被告稱：「聖堡羅」等情（見97年度他字第5728號卷第36頁），與證人丙○○於偵訊時證稱：97年9月5日向被告購買毒品，在介壽路旁圓環聖堡羅牛排館，當天也是以500元交易成功等情（同前偵查卷第69頁）互核相符。證人丙○○於本院審理時翻異前詞證述情節之憑信性有疑，業如前述，就此部分合資購買過程，先稱：伊係和被告合資購買毒品，伊與被告約在聖堡羅牛排館外面的路邊碰面，伊將錢給被告後，在原地等被告，待被告拿回毒品後，旋即在隔壁的騎樓下分裝毒品等情，經本院上開質疑遭查獲風險後，又改稱：是在大樓騎樓下，繼改稱該騎樓有鐵門，伊和被告是在公寓的樓梯裡面，需要刷卡才能進去，因被告住在那邊，所以才有門禁卡，再改稱不知被告為何叫伊在那邊分裝云云（見本院98年5月18日審判筆錄），不僅說詞反覆矛盾，且屢於詰問過程中增添、修正合資購買毒品之情節、地點、方法，其證詞顯係迴護被告，不足採信。是證人丙○○於偵查中之證詞與通訊監察譯文互核相符，應依其偵查中證述之情節，認定被告此部分犯行。
（三）上揭犯罪事實一、3部分，訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人己○○通話，且於當天確有與證人己○○見面並交付海洛因之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時伊係和己○○合資購買毒品，兩人各出1000元後，再由己○○過來向 伊拿 走他那一部分，因為伊和己○○平常不是一人各出500元，就是一人各出1,000元去買海洛因云云。惟查：依己○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月13日上午9時50分許監聽錄音譯文所示：己○○稱：「喂，你拿來樓下給我。」被告稱：「多少？」，己○○稱：「1千」，被告稱：「好」，有本院98年5月8日勘驗筆錄在卷可憑，與證人己○○於本院審理時證稱：監聽錄音之內容是實在的，伊確實有向被告成功購買到2次海洛因，一次是1000元，一次是
500元，被監聽錄音的就是成交的那兩次，1,000就是大包的，500就是小包的，都是海洛因，伊和被告向來的通話都很簡短，都只有講「1千」、「5百」、「我到了」等，不會多講等情（本院98年5月26日審判筆錄）互核相符。衡情果如被告所辯，當時係被告與己○○兩人已先各出1000元，由被告購得海洛因後，再由己○○前來向被告取走分得部分，被告並無再次詢問「多少？」之必要，被告上揭所辯情節顯已悖乎經驗，而難採認，反之，依上揭譯文所示，被告係臨時詢問己○○需求之金額、數量，且即已備妥海洛因而能交貨，顯示證人己○○並非與被告合資購買海洛因，應如證人己○○所證，係直接向被告購買無疑。至辯護人又指稱：據依照證人的警詢筆錄，有3次毒品交易，兩次1,000元，一次500元，在偵查及審時又改稱2次，一次1,000元，一次500元乙節，惟證人己○○業已證稱：偵查中所稱另有一次購買1000元海洛因並未成交，並非指本案經監聽錄音部分等情（同前審判筆錄），與證人己○○於偵查中證稱：警詢時所稱3次海洛因交易，其中只有拿到2次，另外一次沒有拿到等情（97年度他字第5728號卷，第110頁）互核以觀，並無矛盾；至辯護人又指稱證人己○○有長期服用毒品的習慣，也自稱有些事情已經忘記了，故認為證人的神智及記憶都有問題乙節，然證人己○○已明確證述依通訊監察錄音而回憶之情節，與被告所稱於上開時間與證人己○○通話、見面並交付海洛因之情節、本院勘驗結果俱無扞格，自無從據此全盤推翻證人己○○之證詞，從而被告此部分犯行亦可認定。
（四）上開犯罪事實一、4部分，訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人己○○通話，且於當天確有與證人己○○見面之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：係己○○叫伊拿500元給他，他可能要去買毒品，但身上錢不夠云云，惟查：依己○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月20日上午7時33分23秒許監聽譯文所示：己○○稱：「拿500出來給我」，被告稱：「好，」（見97年度他字第5728號卷第42頁），與證人己○○於偵訊及本院審理時證稱：97年9月20日當天係向被告購買500元海洛因，在三峽介壽路聖堡羅牛排館門口，有交易成功等情（見同上偵查卷，第111頁；本院98年5月26日審判筆錄）互核相符。被告雖以前詞置辯，惟由上開通話內容，暨被告辯稱和己○○平常不是一人各出500元，就是一人各出1,000元去買海洛因之情節以觀，難以想像證人己○○僅係為索取500元現金而遠道與被告約見，更難信被告不問情由，未約定還款方式，即願出外交付500元現金，反之，被告聽聞己○○稱「拿500出來給我」之簡短語句後，旋即允諾答應，並未詢問前因後果，與證人己○○證稱與被告兩人間就海洛因交易已有相當默契，向來均以簡短話語聯繫即可交易乙節相符，從而被告此部分所辯，無從推翻證人己○○證詞，至辯護人對證人己○○證詞之質疑，亦不足撼動其可信度，業如前述，被告此部分犯行，仍可認定。
（四）上開犯罪事實一、5部分，訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人甲○○通話之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係和甲○○合資購買毒品云云。惟查，依證人甲○○使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月28日晚間11時22分56秒許之監聽譯文所示，甲○○稱：「你有沒有東西，拿五百塊。」，被告稱：「你來拿啊」，甲○○稱：「我在家裡」，被告稱：「我現在拿過去嗎？」，甲○○稱：「東西好不好？」，被告稱：「好啊」，甲○○稱：「你說了不好不給錢喔」，被告稱：「什麼叫做東西不好不給錢？那你乾脆直接說不給錢就好了嘛。」，甲○○稱：「不會啊，我會給錢」。同日晚間11時24分0秒許之監聽譯文所示：甲○○稱：「帶五百塊過來找」，被告稱：「我身上也沒有，你先去換不然你處理一張」，甲○○稱：「我不方便我先生會問我要去哪」，被告稱：「不然處理一張，東西一定可以」，甲○○稱：「我要留明天的錢」，被告稱：「我也沒有錢可以找」，甲○○稱：「不然你來去買東西」，被告稱：「我看我朋友要不要」，同日晚間11時31分32秒許之監聽譯文所示：甲○○稱：「你朋友有要過來嗎？」，被告稱：「有」，同日晚間11時38分44秒許之監聽譯文所示：被告稱：「他等一下就到大約三至五分鐘你就可以出來門口」，甲○○稱：「好」（見本院98年5月8日勘驗筆錄及97年度他字第5728號卷第85頁），與證人甲○○於本院審理時稱：伊使用0000000000號電話向被告買毒品，買500元海洛因，通話內容即為該次交易，被告請一個人送到伊住處給伊，那個人就跟伊說是被告派他來的，該次交易有成功等情（98年5月12日審判筆錄）互核相符，證人甲○○雖於偵訊時僅略稱：被告將毒品拿到伊住處給伊云云，然觀諸證人甲○○於本院審理時尚明確證稱：當天交付毒品給伊的為一年約20歲左右的男生，穿著雨衣，該名男子有在那裡尋找一下，看到伊後再觀察一下，伊等了一下後，該名男子才說他是被告派來的等情（見本院98年5月12日審判筆錄），與上揭譯文所示甲○○詢問被告有關被告「朋友」是否送到海洛因，被告亦答稱隨即就到，暨同日晚間11時58分55秒起至翌日23時12分33秒間，甲○○向被告抱怨「你朋友去找個錢也真慢」，被告稱「他不會跟你跑」等甲○○要求被告應找回500元等對話，顯示證人甲○○於審判程序中再次當庭指認被告即為監聽譯文中的「 小海 」，但非送毒品給伊之人等情，應屬可信，從而證人甲○○於本院審理時之證述就前來交付毒品之人及交付的情節均能詳細陳述，與前開監聽譯文互核亦屬相符，顯示其記憶之情節並無嚴重疑義，偵查中與本院審理時證述之情節顯然僅係繁、簡之別，並無矛盾，辯護人指稱證人甲○○精神狀態有問題、記憶不清、證詞反覆，患有「間歇性失憶症」，可信度甚低云云，並無可採。從而，證人甲○○業已證述明確，被告雖以前詞置辯，然由上開通話內容可知被告與證人甲○○並未提及合資購買毒品之相關事宜，被告於甲○○詢問毒品品質時，尚回稱：「什麼叫做東西不好不給錢？」，嗣後又以無法找錢為由，勸誘甲○○若沒法換零鈔，就加量直接購買「一張」，並保證其品質「一定可以」，在在顯示被告係立於出賣人之立場，勸誘買方多加購買，並保證品質，約定交易後亦立即派遣他人送貨到府，顯與合資另向他人購買之型態有極大差異，從而是被告上開所辯情節仍無從推翻證人甲○○前揭證詞，其此部分犯行仍堪認定。至上開依被告指示遞送海洛因至證人甲○○住處之人，依證人甲○○證稱：該人是男生，穿著雨衣，年約二十歲左右的男子，伊不知道該名男子是否知道他拿的是海洛因，當時該人交給伊的海洛因，是塑膠袋包裝，外面再包上衛生紙，黏成一個好像小東西，然後向伊收500元等情節，尚無從認定該年籍姓名不詳成年男子已認知被告販賣海洛因犯行及遞送海洛因之事實，無從認定為被告此部分犯行之共犯，附此敘明。
（五）本案被告雖否認有販賣海洛因之犯行，惟按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得派遣其不知情之友人逞僥倖，而失情理之平；且安非他命之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，況前揭通訊監察譯文中，被告與證人甲○○之對話稱：「東西好不好？」、「好啊」、「不然處理一張，東西一定可以」乙節，表示對於交易對象之價格、毒品之品質均能有所調整，已顯示其出售價格隨毒品純度、成分而改變，難以其概括所稱之一般販入價格而認定其賺取之價差，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣海洛因予犯罪事實欄所示之人，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
（六）綜上所述，被告上開辯解部分，均無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，尚難採信。從而被告上開販賣第一級毒品犯行，事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。至被告暨辯護人另聲請傳訊負責監聽之員警，並稱待證事實為證明證人己○○等所言之部分通聯紀錄未出現在通聯紀錄上，而這些交易是否有成交，應由負責監聽之員警作證，及為何負責監聽之員警不當場查緝被告的交易行為，每次都是被告離開後，證人就被逮捕，而證人身上又沒有被查獲毒品等節。惟辯護人所指己○○通聯紀錄部分，無非係欲攻擊證人己○○證詞可信度，然此節業已經由交互詰問方式檢驗；至是否於監聽同時，當場趕往查緝，涉及員警辦案技術及考量；交易是否有成交，亦難想像均能於監聽過程中明確得知；再依上揭認定結果，被告與證人丙○○之交易方式，係先收取金錢，嗣後經相當時間，始交付海洛因，非必然係收取金錢時同時交付毒品，無非係規避遭當場查獲金錢、毒品交易之犯罪手法，更難以證人丙○○於經警逮捕時未查獲持有毒品，即認為被告從未販售海洛因予丙○○，從而被告暨辯護人此部分聲請核無必要，附此敘明。
二、核被告上開所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪（被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於98年5月20日修正公布，依同條例第36條規定，應自公布後6個月施行生效，故尚未生效）。其於販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開5罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告犯罪事實欄一、5部分，係派遣不知情之年籍姓名不詳成年男子送交海洛因，業經論述如前，為間接正犯。本院審酌被告單次販賣海洛因之數量尚非甚多，與大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，似屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。爰分別審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，犯後未行使緘默權，反飾詞試圖誤導法院認定，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示警懲。
四、按依毒品危害防制條例第19條第1項：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照），是販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。本件被告販賣第一級毒品之所得現金，為被告販賣上揭毒品所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又索尼易力信廠牌行動電話1支，為被告所有之物，業據其於本院審理時供明在卷，且上開物品係供被告犯本案各該販賣毒品罪所用之物，亦已認定如前，雖未扣案，然依被告於本院審理時自陳係在其新竹縣寶山鄉家中（98年5月26日審判筆錄），並未滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第2808號判決參照）。至被告所使用之0000000000門號SIM卡，並未扣案，係不知情之友人李婉瑜提供其使用，非屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另意圖營利，於下列所示時間、地點，販賣海洛因予下列所示之人：
1、於97年9月上旬、中旬某日，在臺北縣○○鎮○○路與長泰街口某處，各以1000元之代價，出售不詳重量之海洛因予丁○○2次。
2、於97年9月14日上午及下午某時，在臺北縣○○鎮○○路與長泰街口，以500元之代價，出售不詳重量之海洛因予乙○○2次。
因認被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項、第301條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨無非以：證人丁○○、乙○○於警詢、偵查及本院審理時之證詞及臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告3紙，佐證被告販賣第一級毒品海洛因之事實。惟訊據被告堅決否認有此部分販賣安非他命之犯行，辯稱：一、1部分，伊雖有在96年9月上旬和中旬與丁○○見面，但其中一次係丁○○還伊1000元，另一次係丁○○拿海洛因給伊吸食；一、2部分，伊知道乙○○為丁○○的女朋友，但伊和乙○○並無金錢或毒品的往來，伊和丁○○見面時，乙○○都會在旁邊等語。經查：
（一）上揭貳、一、1部分，公訴意旨係以證人丁○○於警詢、偵訊時證稱：伊於97年9月上旬及中旬，以公共電話打被告電話聯絡，每次都向被告買1000元之海洛因，地點都在臺北縣三峽鎮圓環附近的一家便利商店等語及為證（見97年度他字第5728號卷第17至第18頁、第93至第94頁）。然證人丁○○於本院98年5月12日審判時則稱：伊於97年9月
25日之前被警方查獲前並無向被告購買過毒品，伊僅和被告一起施用海洛因等語，與前揭警詢、偵查中所言顯然矛盾，其證明力已有瑕疵，且公訴人復未提出相關監聽譯文或其他積極證據佐證被告確曾於上揭時、地販賣海洛因予證人丁○○，是尚難僅以證人丁○○於警詢、偵訊中之證詞驟認被告有此次犯行，被告上開辯稱尚非絕無可信。
（二）上揭貳、一、2部分，，公訴意旨固提出證人乙○○於警詢、偵訊時之證述：伊於97年9月14日上午及下午，以公共電話打被告電話聯絡，各向被告買500元之海洛因等語為證（見97年度他字第5278號卷第27至第28頁及第95頁）。然證人乙○○於本院98年5月12日審判時先稱：97年9月14日當天伊有把錢給被告，但被告並無交付毒品給伊；後又改稱伊該次購買毒品沒有給被告錢，是97年9月25日當天還被告 錢云云 （辯護人問：當天你有無將錢交給小海？小海有無將毒品交給妳？證人答：我有把錢拿給小海，可是小海並沒有把毒品拿給我。檢察官問：妳此次買海洛因沒有給小海錢，那妳何時把錢還給小海？證人答：最後一次，就是被抓的時候還小海錢。）顯見證人乙○○之證述就購買毒品之相關細節均反覆矛盾，證言之憑信性即有可疑，且公訴人復未提出相關監聽譯文或其他積極證據佐證被告確曾於上揭時、地販賣海洛因予證人乙○○，是尚難僅以證人乙○○於警詢、偵訊中之證詞驟認被告有此次犯行，被告上開辯稱尚非絕無可信。
四、綜上所述，公訴人意旨就被告上開被訴販賣第一級毒品等犯行之舉證，尚屬未足，是依首揭說明，本件所憑之證據，對被告被訴之犯行，既無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在，自不得據為被告有罪之認定，從而此部分不能證明被告犯罪，自應依法為無罪之諭知。
參、移送部分：證人丙○○、丁○○於偵查及本院審理時，均於供前具結而為證述，然就認定被告犯行之重要事項為矛盾之證詞，業如前述，所涉偽證罪嫌，應由檢察官另行偵辦。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官陳姿雯到庭執行職務。
中華民國98年6月19日
刑事第二庭審判長法官王屏夏
法官趙義德法官王偉光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宥伶中華民國98年6月22日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。