裁判字號：臺灣高雄地方法院105年簡字第3210號刑事判決
裁判日期：民國105年07月07日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事簡易判決105年度簡字第3210號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告戴汌軒選任辯護人李衍志律師上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第18876號），被告自白犯罪，合議庭認宜以簡易判決處刑（原案號：105年度審訴字第730號），爰不依通常程序，裁定由受命法官獨任逕以簡易判決處刑如下：
主文戴汌軒犯轉讓第三級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、戴汌軒明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，未經許可，不得持有及轉讓，仍基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於民國104年5月14日凌晨4時許，在高雄市○○區○○路○○號11樓之2其先前所承租之居處內，將先前於不詳之時、地，以不詳方式所取得而持有 之愷 他命放置在客廳桌上，應允劉○○、黃○○與黃○○3人取用其置於桌上之愷他命而無償轉讓施用（均無證據證明轉讓之數量逾淨重20公克以上）。嗣執勤員警於同日上午9時10分許，持本院所核發之搜索票，前往戴汌軒之上址租屋處實施搜索，在場之劉○○、黃○○與黃○○於警局製作筆錄時主動陳述施用之愷他命為戴汌軒所提供，執勤員警復經取得查獲時亦在場之劉○○、黃○○與黃○○3人同意後，採集渠等之尿液送請鑑驗，其結果Norketamine類與Ketamine類均呈陽性反應，因而查悉上情。
二、認定前述犯罪事實之依據：㈠被告於偵查中、本院審理時之自白及認罪陳述（見偵卷第13至14頁、審易卷第34頁）。
㈡證人劉○○、黃○○、黃○○於警詢中之證述（見警卷第11至14、19至22、27至30頁）。
㈢警經證人劉○○、黃○○、黃○○同意採尿送驗，結果均呈
Norketamine類與Ketamine類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄於104年6月5日所出具報告編號分別為：KH/2015/00000000號、KH/2015/00000000號與KH/2015/00000000號之濫用藥物檢驗報告影本3紙、報告機關偵辦毒品案件嫌疑人尿液採證代碼對照表影本1紙（見警卷第48、50、51、54頁）。
㈣高雄市政府警察局三民第一分局之搜索扣押筆錄、扣押物品
目錄表各1份及扣案物暨現場照片17張（見警卷第33至46頁）。
三、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第
三級毒品罪。又被告於非法持有愷他命期間無償轉讓與證人劉○○、黃○○與黃○○3人在場施用，其轉讓第三級毒品前所為持有第三級毒品純質凈重超過20公克以上之低度行為，則為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；又被告於上開同一時、地，以一無償提供愷他命之行為，同時轉讓第三級毒品愷他命與劉○○、黃○○與黃○○3人施用，為同種想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從同一重處斷。又被告轉讓第三級毒品愷他命供劉○○、黃○○與黃○○3人施用，雖無法查知被告轉讓第三級毒品愷他命之確切數量，惟一般人每次施用之愷他命之數量有限，依罪疑惟輕之基本原則，應認被告轉讓第三級毒品之數量均未逾行政院定頒之「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第3款規定轉讓第三級毒品淨重20公克以上之標準，自無毒品危害防制條例第8條第6項加重其刑之適用，併予敘明。
㈡至起訴意旨雖認被告上開犯行，係犯藥事法第83條第1項之
轉讓偽藥罪等語。另按毒品危害防制條例第2條第1項規定「本條例所稱毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害之麻醉藥品及影響精神物質與其製品」，並依同條例第2條第
4項「醫藥及科學上需用之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品之管理，另以法律定之」，足徵對於麻醉藥品及影響精神物質與渠等製品，係以用途區別適用法條之依據。故愷他命雖為管制藥品管理條例第3條所稱之管制藥品，如作為醫藥及科學上之用途，未向主管機關取得相關證照即製造，自違反藥事法第20條第1款規定（即屬偽藥），然倘非為醫藥及科學上之合法使用，則應為毒品，行政院衛生署食品藥物管理局亦同此認定，此有該局101年2月6日FDA管字第0000000000號函可查。本件被告固有轉讓愷他命與劉○○、黃○○與黃○○施用之事實，然其所為，顯與醫藥或科學上需用者無關，依上說明，自應以毒品視之，並以毒品危害防制條例相關規定論處，較為適宜；且藥事法第83條第1項之罪，均以行為人主觀上知悉藥品係未經衛生主管機關核准之偽藥為成立要素，而毒品購買、施用之人所關心者，至多僅係所購毒品價格、品質及數量，衡情應無詢問或查證欲購毒品來源之動機，以被告年僅20餘歲之社會閱歷，復無專業之醫學背景，亦無藥事法之相關前科紀錄，應無知悉其所轉讓之愷他命究係國內自製，或源自於國外，甚或其他來源之可能，則其就其所轉讓之愷他命究否屬藥事法中所規範之偽藥，自無任何主觀上明知之犯意可言。本件並無證據證明被告轉讓之愷他命係未經核准擅自製造之偽藥，並無證據可資證明被告有將扣案之愷他命作為醫藥或科學上用途，且卷內並無該愷他命為未經核准擅自製造之偽藥（即無法證明製造者及其來源）相關證明，基於上述罪證有疑利歸於被告之原則，自難認上 開愷 他命為偽藥，而有藥事法轉讓禁藥之適用，附此敘明（最高法院103年度台上字第1123號判決意旨參照）。從而起訴意旨認被告轉讓愷他命亦係涉犯藥事法第83條第1項之規定，與前開犯罪事實認有法條競合之關係，容有未洽，惟其基本事實同一且於檢察官起訴之範圍內，本院原即應予審理，亦無庸依職權變更起訴法條，附此敘明。㈢再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第
8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」。本件被告業於偵查及審判中自白前揭轉讓第三級毒品之犯行（見偵卷第14頁、審訴卷第34頁），自應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈣爰審酌毒品對我國社會之安寧秩序及國人之身心健康可能產
生之危害至鉅，政府三申五令禁絕毒品之流通，被告竟仍無視法紀持有愷他命第三級毒品甚且轉讓第三級毒品愷他命與他人施用，使該毒品危害之範圍更加擴大，所為誠屬不該，惟念其犯後坦承犯行之態度，且轉讓之對象、次數非多，犯罪所生危害並非甚重，兼衡其警詢時自稱高職畢業之教育程度、無業、經濟狀況勉持等一切情狀（併見被告警詢筆錄「受詢問人欄」之記載及個人戶籍資料），量處如主文所示之刑，併參酌前開犯罪情節，諭知如易科罰金以1,000元折算
1日之折算標準，以示懲儆。㈤至起訴書載明本案查獲過程曾查扣：「當場查獲及扣得第三
級毒品愷他命2小包（驗後淨重分別為：0.281公克與2.23
7公克）、第五級管制藥品Ethylone（bk-MDEA）1小包（驗後淨重：0.519公克）、咖啡包3包（毛重共計：23.83公克）、香菸1支、第三級毒品硝甲西泮紅豆粉1瓶（驗後淨重：13.489公克）、夾鏈袋4包、毒品包裝袋1批、截紙機1台、包裝袋22大包、雀巢水果茶2包、封口機1台、現金2萬3,600元、行動電話2支（均含SIM卡，其中1支門號為：0000000000號、IMEI碼為：000000000000000號；另
1支門號為：0000000000號、IMEI碼為：000000000000000號）；執勤員警隨後在該址居處之地下2樓停車場內所停放，其屬戴汌軒所有車牌號碼為0000-00號之自用小客車上，查獲及扣得咖啡包20包（毛重共計：153公克）；復在高雄市○○區○○街○○○號9樓戴汌軒之另一居所內，查獲及扣得第三級毒品愷他命2瓶（驗後淨重分別為：0.255公克與
2.053公克；又戴汌軒所涉販賣第三級毒品部分，業另案提起公訴）等物。」等情，針對上開扣案物品，並敘明業經檢察官另案起訴（104年度偵字第12389、17622號）聲請沒收，本案爰不聲請沒收等語（見起訴書第4頁），嗣該案業經本院以105年度訴字第49號判決被告有罪、與犯罪相關之上述扣案物亦經諭知沒收（尚未確定）在案，有本院判決書各1份可參（見審訴卷第15至20頁），且因無證據證明上開扣案物品與本件被告之轉讓第三級毒品犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第8條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提起上訴狀，上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。（須附繕本）中華民國105年7月7日
高雄簡易庭法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國105年7月7日
書記官鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第8條第3項：
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。