裁判字號：臺灣臺南地方法院108年原訴字第12號刑事判決
裁判日期：民國108年10月23日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決108年度原訴字第12號公訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官被告李長元選任辯護人陳威延律師上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第9583號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具殺傷力之土造長槍壹枝（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、乙○○明知可發射子彈具有殺傷力之各式槍枝及子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經許可，不得無故持有，竟基於未經許可持有可發射子彈具有殺傷力土造長槍及子彈之犯意，於民國107年5月17日15時許，在臺南市南化區關山里山上某廢棄工寮內拾獲具有殺傷力之土造長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）、具有殺傷力之口徑12GA
UGE制式散彈及非制式散彈各1顆（下稱系爭槍彈）後而持有之。嗣於同日15時30分許，乙○○持系爭槍彈駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車途經臺南市○○區○○里○里○00
0號前，為警攔查而查獲，並扣得系爭槍彈，而知悉上情。
二、案經臺南市政府警察局玉井分局報告臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。
查公訴人、被告及辯護人對本判決後述所引用供述證據之證據能力均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，本院認以之作為證據為適當，是依上述法律明文規定，均得作為證據。
二、至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告及辯護人對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告固自承係布農族山地原住民，且系爭槍彈係由伊駕駛之上開自用小貨車內查獲之事實，惟矢口否認有何持有系爭槍彈之犯行，辯稱：伊於山上打獵時，在工寮拾獲系爭槍彈後，正打算帶到派出所途中即被警攔查，伊無持有系爭槍彈之犯意云云。其辯護人則為被告辯護稱：⑴被告於山上工寮偶然發現系爭槍彈後，於設法報交警察機關期間，短暫持有系爭槍彈，主觀上並無將系爭槍彈執持占有之犯意；⑵縱認系爭槍彈為被告所持有，然被告具原住民身分，且系爭槍枝係「自製獵槍」，公訴人主張被告係持有系爭槍枝前往狩獵，此亦屬「供作生活工具之用」之目的，其行為應為槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之不罰行為；⑶縱認被告持有系爭子彈，亦屬槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之不罰行為之範疇等語。惟查：
(一)被告於107年5月17日15時30分許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小貨車途經臺南市○○區○○里○里○000號前，為警攔查，並在上開自用小貨車上扣得系爭槍彈等情，業據被告於警詢、偵查及本院準備程序、審理時坦承不諱，且有系爭槍彈扣案可資佐證，並有臺南市政府警察局玉井分局扣押筆錄、扣押物品目錄表及查獲照片8張在卷（詳警卷第3頁至第5頁、第13頁至第16頁）可按。扣案之系爭槍彈經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認「⑴送鑑長槍1枝（槍枝管制編號：0000000000，總長約133公分），土造長槍，可擊發12GAUGE制式散彈，認具殺傷力。⑵送鑑子彈2顆，一為12GAUGE制式散彈，一為非制式散彈，均經試射，均具殺傷力，有該局107年6月11日刑鑑字第1070053367號鑑定書與檢視槍枝之照片在卷（詳臺灣臺南地方檢察署107年度偵字第9583號偵查卷〈以下簡稱偵卷〉第21頁至第23頁）可稽，是自被告所駕駛之自用小貨車上起出之系爭槍彈具有殺傷力之事實，首堪認定。又系爭槍彈係被告在臺南市南化區關山里山上某廢棄工寮內拾獲乙節，為被告先後於警詢、偵訊及本院訊問時均供述一致，而就被告拾獲系爭槍彈之工寮所在位置而言，地處偏僻，並有茂密之樹木遮掩，地點隱密，有現場照片13張附卷（詳本院卷第45頁至第57頁）可參，該處顯有可能係他人棄置或藏放槍彈等違禁物品之處，另觀諸被告於當日係上山打獵，則其於打獵之際偶然發現系爭槍彈，自有可能，是以被告所辯拾獲系爭槍彈乙節，尚屬可採，應認系爭槍彈係被告於107年5月17日15時許上山打獵後才拾得無訛。
(二)被告持有系爭槍彈部分：
1.按槍砲彈藥刀械管制條例所稱「持有」，指就槍械執持占有而言。行為人主觀上須對槍械有執持占有之意思，客觀上有足以顯示實現其占有物上權利之行為，亦即必須行為人對該物有支配之意思，並實際上已將之移入自己事實上得為支配之狀態，始足當之（最高法院98年台上字第854號判決意旨參照）。查證人即臺南市政府警察局玉井分局玉山派出所副所長 曾立志 於偵查中具結證稱：「我們就把車開到廟旁邊的道路，看可疑的車輛經過，就進行盤查，…大概一、二十分鐘左右，有一台自小貨車下來，我們就攔查，剛攔下來的時候，就看到副駕駛座有放1支槍管，貨車後面有載1隻死亡的山豬，當時他的車窗確定是沒有關，我就跟他說車上怎麼會有槍管及死亡的山豬，是不是可以讓我們檢查你的車內，剛開始他沒有下車，在車上跟我說他以前也是當警察的，我說不好意思，這是民眾報案的，我有看到槍管，不能當作沒看到，他就一直拜託，我說沒有辦法，我跟他說我也是執法人員，他就一直不要下車，跟我說了大約10分鐘左右，後來我還是跟他說請你下車，配合一下，他才下車，我問他有槍管，怎麼沒有槍身，他就一直不講，我就跟他說，可不可以把椅背翻開來看看，他自己把駕駛座的後椅背掀開（警卷第14頁），就如同照片上駕駛座的照片，他把駕駛座整個椅背翻下來，槍身就在椅背的後面」、「一開始他沒講說他有槍這件事，也沒有說撿到槍，我現在回想起來，他在被我們查獲槍身之後，他有說那是他在山上撿到的」等語（詳偵卷第
105頁至第106頁），核與證人即臺南市政府警察局玉井分局玉山派出所警員 阮東昇 於偵查中具結證稱：「我們就看到副駕駛座的腳踏墊有放1支槍管，如同警卷第15頁照片的放置位置，看到槍管之後，我跟副所長先請他下車，他下車之後，我們看到他駕駛座的靠墊有一點傾斜，就在靠墊的後面，發現該把槍枝的槍機」、（問：乙○○被你們攔查的時候，有無主動跟你們說他撿到一把槍？）沒有」、「（問：你們查獲當時，在現場乙○○有沒有跟你們說那是他撿到的？）我們在上銬之後才問他槍枝來源，他跟我們說是在工寮撿到的」、「（問：從你們攔查他，一直到上銬，這個過程大概過了多久？）差不多10幾分鐘」、「（問：這10幾分鐘的過程，乙○○他都沒有主動說他撿到一把槍？）是的，是他被我們上銬之後，我們問他，他才說槍枝的來源是他在工寮撿到的」等語（詳偵卷第93頁至第94頁）相符，而證人曾立志、阮東昇與被告，並無任何怨隙，衡情應無設詞攀誣，或虛構事實陷害被告之理，且員警執行公務時，本身即受有行政懲處責任之監督，又其等到庭具結作證，更以刑事責任擔保其證言之真實性，故證人曾立志、阮東昇之前開證述內容，應可採信。被告為退休警務人員，業據其自承（詳本院卷第109頁）在卷，倘其確有將拾獲之系爭槍彈送交警察局之意，其於遇警攔查時，理應在第一時間告知警員其拾獲系爭槍彈，正擬送交警察局處理，並將系爭槍彈主動交出，其捨此不為，未將上情告知警員，復未主動交出槍身，反央求警員放水之舉，顯與常情相違，揆諸上揭判決意旨，被告於拾獲系爭槍彈後確有於主觀上執持占有之犯意，客觀上亦將系爭槍彈置於自己實力支配之下，已該當「持有」系爭槍彈之構成要件。被告辯稱：拾獲系爭槍彈後擬送交警察局處理，伊並無持有系爭槍彈之犯意，並不成立持有系爭槍彈罪云云，顯不足取。
2.且查槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項所稱持有，係指執持占有，亦即行為人主觀上對手槍有執持占有意思，客觀上有足以顯示係實現其占有物上權利之行為。被告並非僅偶然經手迅即脫離，對之無執持占有之意思與行為，其既未報繳，仍置於自己實力支配管領之機車腳踏墊上，所為即屬持有（最高法院76年台上字第2090號及79年台上字第2779號判決要旨參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例所規定之「持有」槍、彈，係指將槍、彈移置於自己實力支配下之執持、占有或管理等行為，茍未經許可而執持、占有或管理，不問其持有之原因及占有管領之時間久暫，均構成犯罪（最高法院99年度台上字第5441號判決參照）。再未經許可持有槍枝及子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，並非狀態之繼續，只須未經主管機關許可，且無正當理由而將該槍枝、子彈置於自己實力支配之下，罪即成立，故一經持有，其犯罪即告成立，不問其持有時間之長短（最高法院88年台上字第2968號判決及95年台上字第2419號判決意旨可資參照）。查被告執持占有系爭槍彈一節，業經本院認定如前，揆諸上開意旨，不論被告持有時間如何，其犯罪即已成立，故被告之辯護人辯稱：拾獲系爭槍彈之時間短暫，並非持有云云，亦不足採。
(三)被告非法持有系爭槍彈核無槍砲彈藥刀械管制條例第20條第
1項之適用：
1.被告為布農族之山地原住民乙節，有被告之個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果1份在卷（詳本院卷第13頁）可稽，是此部分之事實，堪以認定。
2.按槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新臺幣2千元以上2萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之」，明令原住民未經許可，製造、持有自製獵槍者，不適用槍砲彈藥刀械管制條例有關刑罰之規定。申言之，原住民族群基於長期適應生活環境衍生出打獵捕魚之文化傳統，使打獵技能及精良工具成為原住民自我認同之重要象徵，獵槍除了具有經濟生活之意義外，更深化成為原住民各部落文化中的內涵，原住民族群之生活型態與經濟來源，雖隨著國家經濟型態轉變、社會整體發展，發生明顯重大之改變，但作為傳承原住民文化內涵象徵之打獵行為，則透過儀式化、休閒化、祭典化及部分生活工具化，而繼續留存於原住民部落文化中。此種以自製獵槍打獵之文化，自有別於將槍枝作為武器之其他族群文化，此所以槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項增訂免罰條文之意旨。
3.復按憲法增修條文第10條第11、12項規定:「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。國家應依民族意願，保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，其辦法另以法律定之。」我國憲法明文肯定及保障原住民族之多元文化。又經濟社會文化權利國際公約第1條及第15條分別規定:「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位及自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「本公約締約國確認人人有權：（一）參加文化生活；（二）享受科學進步及其應用之惠；（三）對其本人之任何科學、文學或藝術作品所獲得之精神與物質利益，享受保護之惠。」;再公民與政治權利國際公約第1條、第26條及第27條分別規定「所有民族均享有自決權，根據此種權利，自由決定其政治地位並自由從事其經濟、社會與文化之發展。」、「人人在法律上一律平等，且應受法律平等保護，無所歧視。在此方面，法律應禁止任何歧視，並保證人人享受平等而有效之保護，以防因種族、膚色、性別、語言、宗教、政見或其他主張、民族本源或社會階級、財產、出生或其他身分而生之歧視。」、「凡有種族、宗教或語言少數團體之國家，屬於此類少數團體之人，與團體中其他分子共同享受其固有文化、信奉躬行其固有宗教或使用其固有語言之權利，不得剝奪之。」。由以上我國憲法增修條文、經濟社會文化權利國際公約以及公民與政治權利國際公約之規定，雖然未能明確推論文化權之保障已經成為我國憲法所明文規定之基本人權，但既然憲法增修條文、經濟社會文化權利國際公約以及公民與政治權利國際公約均已列明確保人民自由選擇參與文化生活之權利，國家自負有義務在有限可得資源下，積極逐步實現人民之上述權利。而所謂人民自由選擇參與文化生活的權利，應包含參與文化生活的權利、享受文化創新的權利、享受創新被保護的權利以及創新的自由。其中參與文化生活的權利，除了指參與文學、藝術之創作外，也包含其他民俗音樂、電視廣播、大眾出版等多元文化表現形式，更包含社會或群體的生活方式，例如運動、習俗、衣著、食物等等。因此原住民參與其所處群體之傳統狩獵文化，自屬參與文化生活當中的一環。而人民除了參與文化生活之外，也同時擁有享受文化創新的權利，使傳統文化隨著時代科學技術之進步而有改變更新的機會，使傳統文化得以獲得新生，與時俱進。國家既負有積極逐步實踐人民上述權利之義務，縱然不能投入所有資源於維護原住民傳統之文化生活方式，至少不得透過法令限制原住民傳統文化之更新發展，間接地阻礙原住民參與創新傳統文化的機會。又我國鑑於少數原住民族之文化、語言、習慣、價值觀及社會規範自成特殊之體系，迥異於主流社會，少數原住民族之文化、語言及傳統習俗乃人類社會珍貴之資產，一旦因同化而消逝，即無再行回復的可能，故參酌上開公約有關保障國家內各民族之文化、語言及傳統習俗之規定，制訂原住民族基本法，其中第30條規定：「政府處理原住民族事務、制定法律或實施司法與行政救濟程序、公證、調解、仲裁或類似程序，應尊重原住民族之族語、傳統習俗、文化及價值觀，保障其合法權益，原住民有不諳國語者，應由通曉其族語之人為傳譯。政府為保障原住民族之司法權益，得設置原住民族法院或法庭。」。因此本案應在憲法、兩公約、原住民族基本法肯定及尊重原住民族多元文化規範的前提下，解釋槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所定「自製之獵槍」及「供作生活工具之用」之意義。
4.有關「自製之獵槍」部分：⑴槍砲彈藥刀械管制條例於72年6月27日制定公布以來，迄
至86年11月24日前，雖已意識到原住民之生活文化異於一般社會主流，而有就「專供生活習慣特殊國民之生活工具」另訂管理辦法之授權，然對違反規定之「生活習慣特殊國民」仍施以刑罰制裁。嗣於86年11月24日修正公布槍砲彈藥刀械管制條例，其中增列第20條：「原住民未經許可，製造、運輸、陳列或持有自製之獵槍，供作生活工具之用者，減輕或免除其刑，並不適用前條之規定（指第19條有關強制工作部分）。」之規定，其修法意旨為：「基於原住民所自製之獵槍係屬傳統習慣專供獵捕維生之生活工具，且其結構、性能及殺傷力，均遠不及制式獵槍，為恐原住民偶一不慎，即蹈法以第8條相加，實嫌過苛，爰增訂得減輕或免除其刑規定，並得排除本條例強制工作之適用」。依此說明可知，立法者所著眼者除原住民傳統習慣之維護外，原住民自製獵槍之殺傷力不及於制式獵槍亦為修法放寬之關鍵之一，至於槍枝之擊發方式則非考慮之重點。此次修法雖已較修法前寬鬆，然意義上仍是將原住民持有槍枝之傳統評價為犯罪行為。直至90年11月14日修正公布後槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定：「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之漁槍，供作生活工具之用者，處新臺幣二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」始對原住民使用獵槍之行為不再課以刑罰；其立法理由謂：「原住民使用獵槍是有其生活上之需要，以法律制裁持有生活必需品之行為，是對原住民人權之嚴重傷害。因此，原住民持有獵槍者只要登記即可合法，而未經登記者則以行政罰加以處罰，這不但符合行政程序法之規定，也保障了原住民基本之生活權益。」；修法意旨在於：「①屬於供作生活上及文化上工具之用，而無據為犯罪工具的意圖。②未經許可者應循本條文第3項授權命令的行政罰及其行政程序予以補正即可。③以落實憲法增修條文及符合本條例多元文化主義的政策目標與規範意旨。
」（立法院公報第90卷第53期第360頁參照）。綜觀上開槍砲彈藥刀械管制條例關於原住民族使用自製獵槍之修法歷程可知，隨著原住民族權利意識之覺醒，文化衝突、壓迫之現象浮上臺面，立法者基於多元文化之認知與珍視，對原住民族使用自製獵槍之傳統逐步採取開放之態度，行政及司法機關自不應無視於此立法趨勢，而曲解、限縮法律文義。
⑵而相關法律均未提及「獵槍」之定義，觀諸前開所述86年
11月24日修正公布之槍砲彈藥刀械管制條例第20條修法意旨可知，立法者係以自製獵槍與制式獵槍作比較，認為自製獵槍之殺傷力既然遠不及於制式獵槍，在考量原住民族狩獵文化中均有使用槍枝之傳統，予以減輕或免除刑事責任，進而於90年11月14日修法予以除罪化。是綜合立法者正視原住民文化之差異性與獨特性，及其迭次修法以展現國家對原住民文化傳統之尊重與包容，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所謂「自製之獵槍」，自應解釋為「原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中所從事之狩獵活動為目的，凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製之槍枝」即屬之，始符合立法原意。
⑶至內政部於87年6月2日雖曾就原住民自製獵槍之認定一
事，以臺（87）內警字第8770116號函解釋稱：「①自製獵槍：指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，以逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，打擊底火或他法引爆，將填充之射出物射出，非使用具有彈頭、彈殼及火藥之子彈者。②射出物：
指供自製獵槍引爆槍管內火藥後發射之用，填充於槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，且不含具有彈頭、彈殼及火藥之子彈。」。嗣復延續上開函釋，於100年11月7日修正發布「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款有關自製獵槍之定義為：「自製獵槍：
指原住民傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之報備地點製造完成；其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物，指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」。又於
103年6月10日再次修正發布「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款有關自製獵槍之定義為：「自製獵槍：指原住民為傳統習俗文化，由申請人自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力，在警察分局核准之地點，並依下列規定製造完成，供作生活所用之工具：（一）填充物之射出，須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，或使用口徑為0.27英吋以下打擊打釘槍用邊緣底火之空包彈（立法理由說明即係工業用底火，俗稱喜得釘）引爆。（二）填充物，須填充於自製獵槍槍管內發射，小於槍管內徑之玻璃片、鉛質彈丸固體物；其不具制式子彈及其他類似具發射體、彈殼、底火及火藥之定裝彈。（三）槍身總長（含槍管）須38英吋（約96.5公分）以上。」。惟前開管理辦法於91年10月2日訂定時，並未有自製獵槍定義之規定，迄該辦法制定近10年，始於該次修正時增訂，或有突兀之處；且槍砲彈藥刀械管制條例於90年修訂，增訂免除原住民持有自製獵槍之刑罰規定，主管機關卻將法律修正前之函釋引為授權法規命令之內容，是否與立法修正之意旨完全相符，容有疑義。是前述內政部函釋、管理辦法中所列自製獵槍之定義，要求「自行獨力或與非以營利為目的之原住民協力製造」、「在警察分局核准之地點製造完成」、「逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內」、「槍身總長（含槍管）須38英吋（約96.5公分）以上」等要件，顯然增加法律所無之限制，亦不當干預人民之文化活動，堪認與立法原意不符。從而，所謂之「獵槍」，除其功能上之區別外，尚難以槍枝性能、子彈填充方式、槍身長度等節予以區別，方符立法之旨趣。
⑷又修正後槍砲彈藥刀械管制條例第20條之規定，性質上屬
於免除行為人罪責之法規，具有犯罪構成要件之功能，依照刑法第2條所揭示之罪刑法定原則，就犯罪之構成要件或除罪之要件，不得由行政機關以命令規範之或加以解釋，而需以法律定之，故授權之行政命令不得任意規定具有構成要件性質之規範。又依據司法院大法官會議釋字第21
6號解釋認為：「法官依據法律獨立審判，憲法第80條載有明文。各機關依其職掌就有關法規為釋示之行政命令，法官於審判案件時，固可予以引用，但仍得依據法律，表示適當之不同見解，並不受其拘束，本院釋字第137號解釋即係本此意旨；司法行政機關所發司法行政上之命令，如涉及審判上之法律見解，僅供法官參考，法官於審判案件時，亦不受其拘束。」。查立法者於訂定槍砲彈藥刀械管制條例時，並未授權主管機關內政部就何謂「自製之獵槍」以行政命令加以規範，此由該條例第20條第3項規定：「前二項之許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項之管理辦法，由中央主管機關定之。」可知立法者授權中央主管機關訂定相關之管理辦法，其授權之內容，僅及於許可申請、條件、期限、廢止、檢查及其他應遵行事項，而不包含「自製之獵槍」的定義。從而，內政部上開87年6月2日函文，及於100年11月7日、103年
6月10日先後修正發布「槍砲彈藥刀械許可及管理辦法」第2條第3款，就「自製之獵槍」的定義增加法律所無之限制，違反憲法多元文化之精神及槍砲彈藥刀械管制條例歷次修法所揭示之意旨，無拘束本院之效力，爰均不予援用。
⑸綜上，槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項所稱「自製之
獵槍」，應認凡非屬制式或固定兵工廠生產，而為簡易自製供狩獵用之槍枝即屬之。查本件扣案之系爭長槍係土造長槍，觀諸槍枝照片，可見其外型簡單，結構簡略，此有上開鑑定書及槍枝照片附卷可稽，已足證扣案槍枝非屬制式或固定兵工廠所生產，而為簡易自製之槍枝，應屬該條例第20條第1項所稱之「自製之獵槍」無疑。
5.有關「供作生活工具之用」部分：⑴90年11月14日槍砲彈藥刀械管制條例第20條修正之立法理
由及修法意旨已如前述。而人類所謂的「生活」，除了經濟、物質生活外，尚應包含傳統文化、語言、習俗、價值觀及社會規範等各個層面的精神生活。而按狩獵係原住民族傳統維生方式之一，並與其祭典文化有關，原住民在狩獵過程中，可訓練膽識、學習互助精神及生存技能，亦得藉與族人分享狩獵經驗與成果，獲得認同，提昇在部落族人中之地位，故原住民族自製獵槍獵捕野生動物，乃其傳統生活習俗文化之重要內容。惟因社會整體發展急遽變遷，原住民族生活型態亦隨之改變，復因野生動物保育法獵捕規定之限制，難期其仍專以狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容，基於維護原住民傳統習俗文化及發展之考量，本條項「供作生活工具之用」之解釋，自應因應生活型態之改變而放寬，只要本於與其傳統習俗文化目的有關而自行製造或持有之獵槍，即應認係供作生活工具之用，不以專恃狩獵維生或以狩獵為其生活主要內容者為限（最高法院102年度台上字第5093號判決意旨參照）。⑵被告於警詢時供稱：「山豬會危害農民之農作物，所以今
天才會帶狗去打獵」等語（詳警卷第2頁）；另於107年
5月17日偵查中供述：「（問：車上的山豬怎麼來的？）被狗咬傷，然後被我的朋友用刀子刺死」、「我本來是有牌照的槍」等語（詳偵卷第16頁至第17頁）；於107年9月4日偵訊時供稱：「（問：你之前曾經有槍的執照？）有，不過那是前鏜槍的執照，執照由達卡奴瓦派出所管制，執照目前仍然有效」等語（詳偵卷第57頁）；又於本院
108年9月24日審理時自承：「我去狩獵都是團體行動，通常是三個人」、「會帶25隻狗」、「我有跟主管機關申請自製獵槍許可證，這把獵槍可以用，但是沒有火藥，已經很久沒有火藥可以使用了，即使在有火藥可以使用的時候，我也從來沒有使用過這把自製獵槍打獵，我會申請是因為原住民的傳統文化，希望可以傳承下去」等語（詳本院卷第109頁至第110頁），可見被告固有從事與其傳統習俗文化目的有關之狩獵行動，但卻從未持自製獵槍狩獵，是其持有系爭槍彈顯與原住民藉由狩獵活動訓練膽識、培養互助觀念及精進求生能力，並與族人分享狩獵經驗與澄果，以邀得自我認同之情形無涉，故被告持有系爭槍彈，顯與槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定之「供作生活工具之用」有違，至為明確。被告之辯護人辯稱：本件有槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項之適用云云，尚難憑採。
(四)綜上所述，被告非法持有具有殺傷力之系爭槍彈之事證明確，犯行堪以認定，自應依法論科。
(五)至辯護人請求傳喚證人 張進安 、 張志豪 等人到庭作證，及聲請至現場履勘（詳本院卷第33頁），均與本案無關連性，是本院認此部分之調查，核無必要，附此敘明。
二、論罪、科刑：
(一)核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其一行為同時持有系爭槍彈，而觸犯未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝、子彈等2罪名，為想像競合犯，應從重論以未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪論處。
(二)按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金」，然同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3年，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告違法持有系爭長槍之時間甚短，至多約30分鐘許（即被告拾獲長槍至警員攔查時），而與一般非法持槍之人，動輒違法持有槍枝數年或數月者迥然有異，又觀諸系爭長槍結構簡單、外觀粗糙，亦與一般制式、非制式槍枝之強大殺傷力不可同日而語，此外，本案復查無其他證據可證被告有持以犯罪之其他舉止，本院因認被告之犯罪情狀不無可憫恕之處，經斟酌上情，認縱對被告科以最低法定刑度，猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，就非法持有可發射金屬具殺傷力之槍枝罪部分，酌予減輕其刑。
(三)爰審酌被告前未有任何前科紀錄，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其係退休警務人員，明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物，未經許可，不得無故持有，竟仍非法持有系爭槍彈，無視政府禁絕非法槍枝之禁令，對社會造成重大潛在之危害，所生之危害程度非輕，惟念其持有之時間甚短，且未持以犯罪，自稱高中畢業之智識程度、持有槍彈之數量，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、家庭狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，及就併科罰金部分諭知罰金如易服勞役之折算標準。
三、沒收部分：扣案土造長槍1枝（槍枝管制編號0000000000），業經鑑定具有殺傷力，業如前述，顯係屬違禁物，應依刑法第38條第
1項之規定，予以宣告沒收。至扣案之12GAUGE制式散彈、非制式散彈各1顆，業經試射擊發，已失其違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第42條第3項前段、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳狄建提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國108年10月23日
刑事第九庭審判長法官高如宜
法官卓穎毓法官鄭燕璘以上正本證明與原本無異如不服本判決應於收受本判後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳冠廷中華民國108年10月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條：
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。