臺灣高雄地方法院108年度簡字第738號刑事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院108年簡字第738號刑事判決

裁判日期：民國108年05月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高雄地方法院刑事簡易判決108年度簡字第738號聲請人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告蔡聖德上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（107年度毒偵字第3944號、108年度毒偵字第101號），本院判決如下：
主文蔡聖德施用第二級毒品，共貳罪，各處有期徒刑參月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、蔡聖德前因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於民國106年12月11日釋放出所。詎仍不知悔改，明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得施用，仍基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列行為：
（一）於107年10月17日11時21分經臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）觀護人依法通知採尿回溯72小時內之某時許（聲請意旨誤載為120小時，應予更正），在中華民國境內不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命
1次。嗣因其為受保護管束人，於107年10月17日11時21分許，經觀護人通知採尿送驗結果，呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
（二）於107年12月3日15時25分經高雄地檢署觀護人依法通知採尿回溯72小時內之某時許（聲請意旨誤載為120小時，應予更正），在中華民國境內不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣因其為受保護管束人，於107年12月3日15時25分許，經觀護人通知採尿送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、訊據被告 蔡聖德固 坦承前揭尿液為其親自排放並封緘之事實，然矢口否認有何犯罪事實所載之2次施用毒品犯行，辯稱：我真的沒有施用毒品，我有偏頭痛，都會買三支雨傘標的友露安糖漿云云，經查：
（一）本件被告於上開犯罪事實（一）、（二）所載時、地，親自排放尿液並封緘，接受採尿檢驗等情，有臺灣高雄地方檢察署受保護管束人（被告）尿液檢體監管紀錄表2紙在卷可佐（尿液檢體編號分別為：000000000、000000000號）；而上開尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司檢驗，結果分別呈甲基安非他命陽性及安非他命、甲基安非他命之陽性反應一節，有該公司出具之濫用藥物檢驗報告2紙（檢體編號分別為：000000000、000000000號）在卷可參，此部分之事實首堪認定。
（二）按依毒品檢驗學上之常規，以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。再按依據西元2018年美國FDA網站公布尿液中於施用甲基安非他命及安非他命可檢出之時限為
2至3日（即72小時），此有衛生福利部食品藥物管理署
108年1月21日FDA管字第1089001267號函1紙附卷可憑。本件被告犯罪事實（一）、（二）所排放之上開尿液檢體，經送驗結果分別呈甲基安非他命陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，已如前述，且其代謝之甲基安非他命、安非他命濃度依序分別為「527ng/ml、279ng/ml」、「2770ng/ml、1040ng/ml」等情，有前述公司之檢驗報告在卷可參。是被告驗得之尿液濃度，均已高於行政院衛生福利部公告判定施用甲基安非他命之數值（即甲基安非他命之閾值500ng/ml，且安非他命閾值大於100ng/ml）。
而台灣檢驗科技股份有限公司所出具之上開檢驗報告，均係以氣相層析／質譜儀法（GC/MS）進行確認檢驗，依該方法進行確認者，應不致產生偽陽性反應。
（三）再者，被告辯稱其因偏頭痛而服用之「三支雨傘標友露安糖漿」之藥物，經高雄地檢署檢察官函詢衛生福利部食品藥物管理署，服用上開藥物是否可能導致尿液確認檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，經該署以：「衛生福利部藥物許可證資料所示『三支雨傘標友露安液』其成分含DL-MethylephedrineHCL，經人體施用後，尿液以免疫學法進行初步檢驗或可能造成安非他命類偽陽性反應，但初篩陽性檢體再以氣相/液相層析質譜法進行檢測，不致檢出甲基安非他命陽性反應」等情明確，此有該署108年1月25日FDA管字第1089900259號函文在卷可憑，堪認被告之尿液呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，並無可能係被告所稱服用上開藥物所致，被告所辯洵非可採。
（四）綜上所述，堪認被告於上開各次採尿時間時起回溯3天（即72小時）內之某時許，應有施用第二級毒品甲基安非他命之行為，方能在尿液中驗得其代謝物甲基安非他命之成分。從而，被告確有分別於107年10月17日11時21分、12月3日15時25分採尿時起回溯72小時內之某時許，曾分別施用第二級毒品甲基安非他命各1次（共2次）之情，堪可認定。且被告於107年10月14日至107年12月3日間並無入出境紀錄等情，有入出境資訊連結作業資料1紙在卷可稽，可認被告上開施用第二級毒品2次之犯行，均係於中華民國境內之不詳地點所犯。是以，此部分犯行事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
三、核被告所為，均係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。被告各次持有甲基安非他命之低度行為，已為各次施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後2次施用第二級毒品之犯行，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
四、按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一，現行刑法第47條第1項定有明文。而依司法院釋字第775號解釋意旨，上開規定有關累犯加重本刑，固不生違反憲法一行為不二罰原則之問題，惟就一律加重最低本刑部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，已牴觸憲法第23條比例原則，於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依前揭解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。又上開解釋雖未提及一律加重最重本刑部分是否牴觸憲法，惟刑罰加減者，其最高度及最低度同加減之，為其原則（刑法第67條參照）；且若就法定最重本刑不問情節一律加重，亦有上開解釋文所指摘不符憲法罪刑相當原則之情形，故本院認修法前，於構成累犯之個案，仍應詳加裁量後，決定是否同加重其最重及最低本刑，合先敘明。至於裁量時，即應於個案審酌其構成累犯之前案與本案犯罪間，罪質是否相同或相近、後案犯罪之主客觀情狀等情，以判斷行為人於犯本案時，有無具特別惡性、對刑罰之反應力薄弱之情形，再決定是否有依上開累犯規定加重之必要，先予指明。
五、就聲請意旨認本件應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑部分，經查，被告固有於5年內受有期徒刑執行完畢之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，惟本院依前揭解釋意旨，審酌被告構成累犯之前科紀錄中，並無與本案罪質相類之案件，難認被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱而應加重其刑之情形存在，若僅因其前有受有期徒刑執行完畢之紀錄，即依累犯規定再予以加重，實屬過苛，為免被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰不依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
六、爰審酌被告明知國家禁絕毒品之法令，仍犯本件施用毒品犯行，漠視國家法制，所為實有不該；惟兼衡施用毒品者乃自戕一己之身體健康，並具有病患性人格之特質，其行為本身對社會所造成之危害並非直接、鉅大，並考量被告犯後否認犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知均以如主文所示之易科罰金折算標準，暨審酌上開行為均係犯施用第二級毒品犯行、施用之時間集中於107年10月至12月間等情，定其應執行之刑及諭知同前之易科罰金折算標準。
七、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段、第51條第5款，逕以簡易判決處刑如主文。
八、如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官朱婉綺聲請以簡易判決處刑。
中華民國108年5月6日
高雄簡易庭法官張瀞文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達之日起10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國108年5月6日
書記官陳建琪附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。