裁判字號：臺灣高等法院95年重勞上字第28號民事判決
裁判日期：民國97年03月25日
裁判案由：給付退休金等
臺灣高等法院民事判決95年度重勞上字第28號
上訴人戊○○訴訟代理人 陳俊斌 律師
蘇弘志 律師上訴人 興達 股份有限公司法定代理人丙○○訴訟代理人 陳明良 律師被上訴人丁○○
甲○○
號共同訴訟代理人陳俊斌律師
蘇弘志律師上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國95年7月12日臺灣臺北地方法院94年度重勞訴字第7號第一審判決提起上訴，經本院於97年3月11日言詞辯論終結，茲判決如下：
主文原判決關於：㈠駁回戊○○後開第二項之訴部分；㈡命興達股份有限公司給付丁○○逾新台幣貳佰參拾玖萬零捌佰元、給付甲○○逾柒拾柒萬零伍佰元，並均自民國94年2月26日起計付利息部分，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
興達股份有限公司應再給付戊○○新台幣捌佰參拾柒萬貳仟伍佰元及自民國94年2月26日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
上開第一項㈡部分，丁○○、甲○○於第一審之訴駁回。
興達股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由興達股份有限公司負擔十五分之十二，丁○○負擔十五分二，甲○○負擔十五分之一。
事實
甲、興達股份有限公司（下稱興達公司）方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利興達公司部分廢棄。
⒉上廢棄部分，戊○○及丁○○、甲○○在原審之訴駁回。
㈡答辯聲明：戊○○之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠被證四駐外人員管理辦法（下稱管理辦法）第5條第2項薪資
後段，規定駐外人員薪資、獎金、差旅費、保險費、退休金及其他各項支出由駐在地公司負擔。第2、3項亦規定駐外人員之薪資由駐在地公司支付。而依戊○○於另案本院94年度勞上字第46號民事事件（下稱另案事件）95年6月12日審理時供稱，管理辦法在81年年底興達公司對外投資時已制定，當初其係擔任海外的副總經理，有參與制定並對到大陸之員工進行說明，但是沒有將該辦法給他們，公司是拿舊設備去大陸投資，原來舊設備之人員就要跟著到大陸去，員工沒有什麼意見，因為有增加薪資等語。該案中證人 王順福 亦證稱，82年到86年其間都在大陸，出差前人事部都會開說明會，說明會都是以出差辦法來說明，說明會後就公告，沒有發給每個人，興達公司在82年後就有駐外人員，以其為例，除了台灣薪水由台灣付外，另外再領74,000元及人民幣2,000元的零用金，這部分由太倉興達製罐有限公司（下稱太倉興達公司）支付。興達公司海外投資需要人員過去工作，根據工作的需要由各單位提供名單，由興達公司篩選，員工如果不去就派別人，員工有選擇權利等語。足證丁○○、甲○○等於另受雇太倉興達公司上班時，至少由興達公司說明會之告知，以及由其所領薪資清單內容知悉其等另受雇太倉興達公司之薪資及退休金應由太倉興達公司支付之事實。
㈡由戊○○及訴外人王順福於另案事件審理之證言足證丁○○
、甲○○等明知太倉興達公司應支付其等之薪資，係先由興達公司代付後，再由太倉興達公司償還興達公司。且丁○○、甲○○於原審所提出自92年12月以後之薪資單中，其他扣項項目內均有與駐外津貼相同金額之其他扣款24,750元及30,000元之記載，依一般之經驗法則丁○○、甲○○均明知其受僱於興達公司之實領薪資並不包含其他扣款，即該部分之款項為興達公司代太倉興達公司支付。況丁○○、甲○○於91年10月之薪資清冊均明載其等薪資前半月為23,050元、30,000元，並不包含駐外薪資在內，足認兩造約定興達公司應付薪資並不包含駐外津貼。至11月後之薪資單雖出現駐外津貼，惟實係新任總經理即戊○○之錯誤作業所致，丁○○、甲○○不得據以請求興達公司支付該部分之薪資。
㈢戊○○於另案事件之證詞有前後矛盾及與其他證人證述不符
之處，係因其正對興達公司提起本件訴訟，恐對其不利，所為虛偽不實之陳述，應不足採信。
㈣興達公司主張丁○○及戊○○共同侵占香港興達包裝容器有
限公司（下稱香港興達公司）港幣3,301,500元及美金184,
069.41元部分，興達公司業已提出戊○○通知香港興達公司將太倉興達公司之應收帳款匯入丁○○在台灣銀行帳戶之通知書與香港興達公司之匯款書為證，且經原審法院查證屬實，況丁○○及戊○○亦不否認上情，僅辯稱上開款項為興達公司為太倉興達公司節省費用及稅款，與上揭銀行戶頭操作匯款，由丁○○取得款項後在台灣市場購買相關機械零件，於興達公司之人員或會計師赴大陸時，以行李託運或手提方式攜帶入大陸云云，惟未舉證以實其說，所辯自無足取。丁○○及戊○○應對香港興達公司負返還之責，茲香港興達公司業於95年2月1日將上開債權讓與興達公司，興達公司自得向丁○○及戊○○請求返還。又戊○○以個人名義於中國農民銀行太倉市支行城北分行處開立帳號00000000000000號活期帳戶，該帳戶業經戊○○向太倉興達公司人員表示屬於該公司帳戶，而甲○○卻於92年3月31日及同年4月7日自該帳戶各提領人民幣10萬元，甲○○迄今仍無法證明該款用途，足證業業經甲○○侵占，太倉興達公司亦得請求返還，茲太倉興達公司業於95年11月5日將該債權讓與興達公司，是興達公司自得請求甲○○返還該筆款項。故縱認丁○○、甲○○及戊○○之請求為有理由，興達公司亦得以前開債權，據以主張抵銷。
㈤興達公司於87年至92年間並未向萬泰國際物流有限公司（下
稱萬泰公司）購買任何設備零件，丁○○縱曾於88年間交付支票予萬泰公司，亦與興達公司無涉；又興達公司於88年間間亦未向和銳有限公司（下稱和銳公司）購買任何零件設備，於89年93年間向和銳公司購買之設備零件及款項，興達公司均以現金或支票付款予委託帶貨之人，或匯款予和銳公司指定之上海和恩貿易有限公司，與戊○○自香港興達公司匯款予 張貴和 之款項無涉。至興達公司自86年至93年間向天時儀器股份有限公司（下稱天時公司）購買零件及款項，興達公司亦係直接以現金或支票方式付款予委託帶貨之人，與戊○○自香港興達公司匯款予丁○○之款項無關。
㈥戊○○與興達公司間之委任關係，興達公司業於93年4月8日
終止，契約終止後興達公司即未再任用戊○○。況由所提之職務／薪資異動通知單上並未記載另任職職稱及部門，及其上薪資僅係建議，尚未確定，亦無興達公司董事長之簽名等情觀之，足認興達公司並未派或同意戊○○任新職，則戊○○據興達公司勞工退休辦法（下稱退休辦法）主張其於93年4月8日該通知生效日期前之時點至申請退休前，係受僱於興達公司，其得適用該辦法請領退休金云云，自無足取。況退休辦法第1條及第2條均已載明須依勞動基準法（下稱勞基法）規定任用之勞工始有該辦法之適用，戊○○與興達公司間既屬委任關係，非勞基法規定之勞工，自無退休辦法之適用。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提傳真、電匯單、現金支出明細、境外零件請款明細、進貨及貨款明細、付款明細、請款收據、債權轉讓通知書、發票、支票明細分類帳與薪資清冊為證。
乙、戊○○、丁○○、甲○○方面：
一、聲明：㈠戊○○上訴聲明：
⒈原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
⒉興達公司應再給付戊○○8,372,500元及自94年2月26日起至清償日止依週年利率百分之五計算之利息。
㈡戊○○、丁○○、甲○○答辯聲明：興達公司之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補稱略以：㈠依原證八、九興達公司之派令公告所載，興達公司顯就事業
內部調派戊○○任新職，而非與戊○○新訂委任契約。次由原證十職務／薪資異動通知單及員工薪資單所載員工編號:00027之字樣，益證戊○○始終隸屬興達公司之人事組織，非一般委任契約之受任人，是戊○○在人格上及組織上之從屬性極為明顯，興達公司對戊○○具有派任監督之強勢地位。至戊○○之所以與興達公司簽立委任契約書，係配合興達公司為上市公司須依法定程序報備主管機關而來。縱認戊○○與興達公司於91年8月9日簽立上揭委任契約後，兩造之關係已為委任關係，惟於該日前，即自65年10月1日任職起至91年8月1日止，戊○○仍為興達公司所僱用，依勞基法第53條之規定，戊○○得請求41個基數之退休金，合計為7,047,900元。
㈡戊○○於91年8月12日後雖擔任興達公司、訴外人太倉興達
公司總經理一職，但仍兼任興達公司海外事業處之職務，是日起仍為興達公司之員工，次由上證5之公告，亦足認戊○○與興達公司僅於91年8月12日至93年4月8日間存有委任關係，待委任關係終止後，兩造同意勞動契約關係繼續生效。丁○○因太倉興達公司之會計帳製作未上軌道，乃受命前往協助，自92年10月起每月前去大陸工作數日，其餘時間仍停留在台灣，故丁○○自始至終均為興達公司之勞工。甲○○雖被派至太倉興達公司工作，但由原證18、19足證興達公司主觀上亦認甲○○為其勞工，且由上證6資遣費計算明細表可證，甲○○與興達公司就資遣費之計算進行談判時，興達公司係以甲○○為其僱用之勞工。況太倉興達公司既為興達公司之子公司，則戊○○與丁○○、甲○○等人同時受僱於該兩家公司，當然得向派遣之興達公司主張權利。至興達公司與太倉興達公司間資金如何流通調度，與太倉興達公司如何還款予興達公司，並不影響戊○○及丁○○、甲○○基於勞基法上之權利，亦不能因此認定太倉興達公司為其等之雇主。且海外津貼係因派遣勞工至大陸子公司工作所造成生活上不便之津貼，為經常性給予，屬工資報酬，又興達公司利用太倉興達公司之營運受益，海外津貼自屬其應負擔之成本。
㈢興達公司一再以戊○○及丁○○、甲○○等人與太倉興達公
司或興達包裝公司間有損害事宜為抵銷抗辯云云，惟依興達公司所提之被證9所示，若戊○○及丁○○、甲○○等人之犯罪行為從87年12月29日開始進行，以興達公司為上市公司，擁有財務檢查稽核之能力與人員，自無可能任由其等在如此漫長期間內侵吞如此大筆款項。況興達公司之法定代理人丙○○亦利用該香港帳戶不斷挖空公司資產，該帳戶為丙○○之小帳房，丙○○焉有不知其等運作之理由？且丙○○長期侵蝕公司資產，卻將該帳戶中用為正常用途之款項支出誣指為戊○○及丁○○、甲○○三人所為，顯屬顛倒黑白。
㈣興達公司在大陸設置公司，廠房所用之機器因係從台灣移去
，狀況老舊，零件及設備須經常更換，而大陸本地無法購買，故除由丁○○在台灣購買，交由前往大陸出差之工程師、事務人員、會計師或丙○○攜至大陸外，另一途徑即由戊○○向國外購買設備零件，由國外公司寄至香港興達公司 余藻權 代收，再由興達公司人員過境時至香港取貨。上述代收代付款項進行採買工作，係由興達公司董事長丙○○授權各公司總經理執行，經過上開採買物品轉送大陸後，由香港興達公司余藻權依戊○○之通知，匯款至台灣丁○○帳戶，同時余藻權會依丙○○之指示操作各項匯款及業務，故丙○○每次出差或過境香港，余藻權均會向其會帳、報告各家公司使用資金之狀況，故倘戊○○與丁○○未進行採買工作，余藻權自無匯款予丁○○之理。
三、證據：除援用原審所提出者外，補提興達公司年報、興達公司償債計劃書、退休辦法、職務/薪資異動通知單、被上訴人丁○○經手採買之代收代付總表及明細表暨支票帳戶內為採買事宜所用支票之總表及明細表、買賣協議書、收據、協議書支出彙總表、興達公司歷次公告與資遣費計算明細表為證並聲請訊問證人 黃淑雯 、 林文通 、 劉正南 、 馮源發 、己○○、乙○○、 洪輝驊 及聲請本院函台灣中小企業銀行調取相關資料。
理由
一、戊○○與丁○○、甲○○主張：㈠戊○○於65年10月1日至興達公司公司任職，80年初調任行銷部副理，而後晉升經理，84年底出任海外事業處副總經理，91年8月改任興達公司總經理，興達公司對戊○○具有分派工作、指揮監督之絕對權力，戊○○為興達公司提供勞務而獲致工資，在人格上、組織上及經濟上皆從屬於興達公司，為興達公司之受僱人，縱因戊○○升任總經理，而於91年8月12日與興達公司簽立委任契約，但此係因興達公司是上市公司，為向主管機關申報而為，仍不失勞動契約之本質。戊○○於93年4月22日退休，服務年資共27年6月又22天，退休基數為42.5，自93年10月1日起至94年3月31日止，每個月工資均為197,250元，茲以197,000元（尾數250元拋棄不請求）為離職前六個月平均工資，得請求興達公司給付退休金8,372,500元。再者，戊○○退休前尚可領取之薪資95萬元遭興達公司凍結，自得一併請求興達公司給付，合計興達公司應給付戊○○之金額為9,322,500元。㈡丁○○於65年3月25日受僱興達公司，迄於93年4月22日退休，服務年資28年又27天，自93年10月1日起至94年3月1日止，每個月工資均為105,100元（其中本薪46,100元、職務津貼8,000元、全勤1,000元、交通費500元、91年1月起海外加給49,500元），是離職前平均薪資105,100元，可請求計算之基數為43，故得請求興達公司給付退休金4,519,300元。㈢甲○○於82年7月1日受僱於興達公司，至93年8月31日辦理資遣，年資11年1月又30天，資遣日前6個月本薪合計414,000元，加上每個月2期共7期之海外津貼，每期3萬元，計210,000元，故甲○○資遣日前6個月薪資合計應為624,000元，平均工資應為104,000元，乘以基數
11.167，得請求資遣費1,161,368元0元。至於興達公司所指戊○○、丁○○、甲○○侵占公司款項一事，並未舉證以實之，其據以主張抵銷，顯無理由等情，爰依勞基法第17條、22條、53條、55條之規定，求為命興達公司給付戊○○、丁○○、甲○○依序為9,322,500元、4,519,300元、甲○○1,161,363元，及均自起訴狀繕本送達翌日起即94年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五利息之判決（甲○○逾上開範圍之請求，經原審判決駁回後，未據聲明不服，已告確定）。
興達公司則以：㈠戊○○離職時擔任公司總經理，與興達公司之關係為委任，自無勞基法之適用，其請求退休金於法無據。又戊○○於93年4月8日因違背受任人之善良管理人注意義務，已遭興達公司免職，並提起刑事自訴（臺灣臺北地方法院94年度自字第15號），其與興達公司間之委任關係已終止，縱適用勞基法之僱傭關係，依同法第12條第4款規定，僱傭關係亦已終止，其請求退休金自屬無據。㈡丁○○任職期間應為65年3月25日起至93年4月18日止，其被免職前6個月之平均工資應為本薪46,100元、職務津貼8,000元、全勤1,000元及交通費500元，共計55,600元。至於駐外津貼，依興達公司於84年1月1日公告實施之管理辦法第5條第2項規定，屬於訴外人太倉興達公司應負擔之報酬，興達公司僅代收代付，不應計入丁○○之平均工資內。丁○○於93年4月8日因涉嫌侵占背信且情節重大，亦遭興達公司免職，並提起刑事自訴，依勞基法第12條第4款規定，僱傭關係已終止，其請求退休金於法無據。㈢甲○○資遣日前6個月之平均薪資應為本薪60,000元、職務津貼9,000元，共計69,000元，至於駐外津貼，如前述，為太倉興達公司應負擔之報酬，不應計入丁○○之平均工資內。又興達公司於93年9月2日與興達產業工會進行勞資協議，已達成辦理興達產業工業全體會員優惠資遣分期給付之協議，甲○○為興達產業工會會員，自應受該協議之拘束，依該協議甲○○之資遣費為1,070,673元，若甲○○不承認該協議，則兩造間亦不生資遣費之債權債務關係，甲○○請求給付資遣費，即無所據。若法院判命興達公司應超過該協議之金額為給付，因興達公司難為一次給付，亦請依民事訴訟法第396條第1項規定，命分期給付。
㈣戊○○與丁○○因於附表所示時間侵占香港興達公司財物，應依侵權行為規定連帶賠償及依不當得利返還香港興達公司港幣3,301,550元及美金184,069.41元，香港興達公司已將其中新台幣1,600萬元部分讓與興達公司，甲○○則侵占太倉興達公司人民幣20萬元（約新台幣80萬元），太倉興達公司亦將上開債權讓與興達公司，興達公司並以95年5月25日民事陳報狀及96年1月9日上訴準備㈠狀之送達，為債權讓與之通知，且以此受讓之債權主張抵銷，經抵銷後，戊○○與丁○○、甲○○已無餘額尚得請求，是渠等請求均無理由等語，資為抗辯。
二、就戊○○得否請求興達公司給付薪資及退休金言。再分述如下：
㈠請求興達公司給付薪資部分：戊○○主張其離職時，尚有薪
資950,000元遭興達公司凍結而未領取之事實，為興達公司所自認（原審卷，第112頁），是戊○○請求興達公司給付該薪資，及自起訴狀繕本送翌日即94年2月26日起至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，洵屬有據。
㈡請求興達公司給付退休金部分：戊○○主張其於65年10月1
日至興達公司任職，80年初調任行銷部副理，而後晉升經理，84年底出任海外事業處副總經理，91年8月改任興達公司總經理，於93年4月8日經興達公司免去總經理職務，同月22日申請退休，退休前六個月，每個月工資均為197,250元（只按197,000元計算退休金）之事實，為興達公司所不爭（本院卷㈠，135頁），本院應以之為裁判基礎。至戊○○請求興達公司給付退休金8,372,500元，則為興達公司所否認，並以戊○○於93年4月8日經興達公司免職，免職時為總經理，不適用勞基法規定，且有違背職務行為，經其提起刑事自訴，兩造間勞動關係已終止，不得依勞基法請求退休金，又縱令戊○○得為退休金之請求，因其侵占香港興達公司財務，香港興達公司將其對戊○○之損害賠償債權1,600萬元，讓與興達公司，興達公司亦得以之與戊○○之請求抵銷，抵銷後戊○○尚應賠償興達公司等語置辯，並提出委任契約書、債權轉讓通知書為證（原審卷，第15、16頁、252頁）。按勞基法所稱勞工，謂受雇主僱用從事工作獲致工資者，稱勞動契約，謂約定勞雇關係之契約，同法第2條第1款、第6款定有明文。據此，凡約定一方受他方指揮命令而工作，具有從屬他方之關係，並受取他方支付之工資者，即屬勞動契約，縱受僱之人於所從事之工作有相當自主性亦然，受僱之人所任職務之名稱為何，並非所問，易言之，若公司負責人對於總經理，就事務之處理，具有使用從屬與指揮命令之性質，即屬於勞動契約之範疇，而有勞動基準法之適用。戊○○自65年10月1日至興達公司任職，循序晉升至海外事務處副總經理，均依興達公司之命令任用調派，並依興達公司之指揮而從事工作以獲取工資，於組織、經濟及勞動人格上，具有從屬於興達公司之性質，雖戊○○於91年8月12日起任職總經理，並與興達公司簽立委任契約（原審卷，15頁），然就戊○○與興達公司內部關係言，戊○○受興達公司之指揮命令從事工作之本質，並無稍異，此由興達公司於84年12月26日將戊○○由海外處副總經理調派為兼太倉興達公司總經理（原審卷，41）、91年8月12日「調派」為興達公司總經理（原審卷，42頁）仍兼海外處副總經理太倉興達公司總經理、93年4月8日因「另有任用」而免戊○○總經理及前開兼職（原審卷，44頁）等職務調動過程，可知戊○○任總經理仍係依興達公司之命令而為，僅為對外名銜之改變，何況於任職總經理期間，仍兼任前開委任契約以外之海外處副總經理及太倉興達公司總經理職務，難認其與興達公司間原有勞動契約已因簽立委任契約而終止。又戊○○離開總經理職務之原因，係因興達公司「另有任用」而非依法律規定或委任契約終止委任關係，且經興達公司管理部經理及新任總經理建議仍以員工身分（員工編號0027）支給總經理之底薪（本院卷㈠，151頁），雖該建議最終未經興達公司法定代理人批准，但亦足證於興達公司承辦任用業務之主管，均認知兩造間非依委任契約處理彼此權利義務之事實，因此，興達公司以另有任用而免除戊○○總經理職務，性質上仍屬該公司內部職務之調動，興達公司辯稱以免職而終止與戊○○間之委任關係及勞動關係，為不可採。是戊○○主張其任用與調派職務，事實上均依興達公司之命令而為，簽立委任契約僅為符合主管機關之要求而來，非在終止原有勞動關係，應屬可採。興達公司雖再以戊○○涉刑事案件經提起自訴，兩造勞動關係已終止云云，然提起刑事自訴，並無當然終止勞動契約效力，何況該自訴案件亦經原審法院刑事庭以94年度自字第15路號判決不受理（原審卷，161頁），是興達公司抗辯兩造勞動關係已終止云云，為不可採。戊○○自65年10月1日任職興達公司起至93年4月8日經公司調離總經理職務止，連續任職興達公司滿25年以上，符合勞基法第53條退休條件，其主張於93年4月22日以退休而離職，並有興達公司法定代理人丙○○之批示可按（原審調字卷，8頁），故其請求給付退休金，應屬有據。依勞基法第55條第1項第1款規定，勞工退休金之給與標準為按其工作年資，每滿一年給與兩個基數。但超過十五年之工作年資，每滿一年給與一個基數，最高總數以四十五個基數為限，未滿半年者以半年計；滿半年者以一年計。以戊○○任職興達公司之年資為27年6月又7日（至於93年4月9日至同月22日間，戊○○是否仍任職於興達公司，兩造仍有爭議，但就戊○○主張依27年6月計算退休金基數不生影響），戊○○主張依前開規定，其計算退休金之基數為42.5（15×2+12.5×1＝42.5），並無不合（興達公司就此基數，亦無爭執），則戊○○請求給付退休金8,372,500元（197,000×42.5＝8,372,500），應予准許。
三、就丁○○得否請求興達公司給付退休金言。兩造就丁○○於65年3月25日受僱興達公司，迄於93年4月18日離職（至於同月19日至22日是否仍在職，兩造雖有爭議，但不影響退休金之計算），服務年資共28年又23天，離職前6個月平均工資扣除海外津貼49,500元為55,600元之事實，均不爭執（原審卷，38頁、本院卷㈠，136頁），本院應以之為裁判基礎。
至於丁○○主張其自91年1月起即領取海外加給49,500元，應計入其平均工資，故其平均工資為105,100元，興達公司應按其服務年資，給付退休金，則為興達公司所否認，辯稱丁○○因涉刑事案件，經其免職，兩造間勞動關係已終止，丁○○不得請求給付退休金，即使丁○○得為請求，其平均工資亦應扣除海外津貼，僅以55,600元計算等語。按興達公司以其對丁○○提起刑事自訴為終止兩造勞動契約，並不可採，理由同戊○○部分所述，茲不贅述。而丁○○任職興達公司年資已達25年以上，符合勞基法第53條退休要件，而其離職原因為退休，並有興達公司法定代理人丙○○批示可參（原審調字卷，8頁），故其請求興達公司給付退休金，並無不合。又海外津貼部分，依興達公司所訂駐外人員管理辦法第5點第2項規定：「駐外人員薪資、獎金、差旅費、保險費、退休金及各項支出由駐在地公司負擔」（原審卷，第118頁），駐外人員之各項支出由駐在地公司負擔，而此一辦法，於各人員出差前均予說明，業據興達公司管理部經理 周仲剛 、前總經理王順福、戊○○於另案（本院94年度勞上字第46號）證述明確（本院卷㈠，61頁、64頁），又依此規定，海外津貼係由太倉興達公司支付，興達公司僅代付性質，不列入退休金計算基礎，亦據周仲剛、王順福於前開另案證述無訛（本院卷㈠，61頁、63頁）。戊○○於前開另案亦證稱員工薪資雖由興達公司發放，但原有2份薪資單，一份是台灣的，一份是海外津貼，89年開始興達公司要求太倉興達公司自負盈虧，太倉興達公司就想辦法支付薪水，包含派外人員的薪資及海外津貼，海外津貼在興達公司帳上記載代付等語（本院卷㈠，63頁、64頁、65頁），可知海外津貼之性質與興達公司支給之薪資，性質本有不同。又興達公司薪資清冊中，並無海外津貼之金額（原審卷，122頁以下，本院卷㈠，73頁以下），丁○○之薪資單中，雖有海外津貼項目，但同時記載此為其他扣項，且於實領金額中僅算入本薪、交通津貼及職務加給，不含海外津貼（原審卷，56頁），與太倉興達公司確曾將興達公司代付之薪資匯還興達公司（原審卷，121頁）等情，則興達公司抗辯海外津貼不在興達公司薪資範圍內，其僅代付，當屬可信。至於丁○○之薪資單雖將海外津貼部分，亦併入應稅薪資之金額，然此乃應稅捐單位之要求而合併申報，已據戊○○於前開另案中證述明確（本院卷㈠，63頁），難據此謂興達公司有併將海外津貼計入應給付丁○○薪資之意。上開管理辦法既已明文規定，駐外人員之薪資由駐在地公司負擔，且於丁○○出差時已經興達公司之承辦人員說明此津貼之性質，丁○○出差後實際上亦為太倉興達公司工作，則海外津貼部分，當屬丁○○為太倉興達公司工作獲得之報酬，丁○○主張將此金額列入由興達公司支領之平均工資，尚非可採，興達公司抗辯應予扣除（即以55,600元為丁○○之平均工資）則可信。按丁○○於興達公司工作年資為28年又23天，依勞基法第55條第1項第1款規定，其退休之基數為43（15×2+13×1＝43），則丁○○請求興達公司給付退休金，於2,390,800元範圍內為有理由（55,600×43＝2,390,800），逾此則無理由。
四、就甲○○得否請求興達公司給付資遣費言。甲○○主張其於82年7月1日受僱興達公司，至93年8月31日辦理資遣，年資11年1月又30日，又扣除海外津貼後，甲○○離職前每月平均工資為69,000元之事實，為兩造所不爭，本院應以之為裁判基礎。至於甲○○雖主張計算其平均工資，應將海外津貼計入，故為104,000元，則為興達公司所否認，辯稱不應計入海外津貼部分，且其已與興達公司產業工會達成勞資協議，其應給付甲○○之資遣費為1,070,673元，並分3年給付等語。查甲○○所領取之海外津貼，其情形均與丁○○同，依前開說明，於計算甲○○之月平均工資時，不應計入。至於興達公司雖與產業工會部分代表達成勞資協議（原審卷，17頁），然甲○○既未參與該協議，事後亦表示不接受，且該協議亦非依勞資爭議處理法所成立之調解，自無拘束甲○○之效力。是計算甲○○得請求之資遣費，應依勞基法規定辦理，亦即每滿一年發給相當於一個月平均工資之資遣費，剩餘月數，或工作未滿一年者，以比例計給之，未滿一個月者以一個月計（勞基法第17條參照），依此，甲○○得請求資遣費之基數為11又1/6，故甲○○得請求興達公司給付之資遣費為770,500元（69,000×11+69,000×2/12＝770,500元），逾此範圍，不得請求。
五、就興達公司主張之抵銷抗辯有無理由言。關於此，興達公司主張戊○○與丁○○因於附表所示時間，共侵占香港興達公司港幣3,301,550元及美金184,069.41元，香港興達公司已將其中新台幣1,600萬元部分讓與興達公司，甲○○則侵占太倉興達公司人民幣20萬元（約新台幣80萬元），太倉興達公司亦將上開債權移轉予興達公司，興達公司並以95年5月25日民事陳報狀及96年1月9日上訴準備㈠狀之送達，為債權讓與之通知，且以此受讓之債權主張抵銷等語，戊○○、丁○○、甲○○就收受上開款項之事實，固不爭執，但否認有侵占財物情事，戊○○、丁○○辯稱上開款項均已用於支付購買太倉興達公司零件、設備之用，並提出參與採買之人員及支付總彙表、明細等11紙為證（本院卷㈠，211頁至221頁）甲○○則辯稱該款係支付予太倉興達公司員工 張樂奎 作為購屋款等語，並提出協議書為證（本院卷㈡，10頁）。按興達公司主張戊○○、丁○○、甲○○有前開侵權行為及不當得利之事實，應就該等事實之存在，負舉證責任。就此，興達公司雖提出戊○○指示香港興達公司承辦人余藻權（已死亡）將上開款項匯入丁○○帳戶之傳真8紙及相關匯款資料為據（原審卷206頁至250頁），然此等傳真文件，僅能證明戊○○為購買零件而指示余藻權匯款，以及余藻權確有依指示匯款之事實而已，並不能證明戊○○之指示出於虛偽，或余藻權匯款後，戊○○、丁○○有將之侵占入己之事實。興達公司就戊○○、丁○○抗辯香港興達公司為興達公司於香港成立之紙上公司，余藻權為香港興達公司唯一之職員，其職務即在調度興達公司、太倉興達公司間之資金乙節（本院卷㈠，113頁），並無爭執，可知余藻權為向興達公司直接負責之人員，以上開傳真文件係於1998年12月29日至2004年4月8日間所為，前後經歷時間達8年以上，若丁○○於取得匯款後未作支付購買零件等用，則出賣之廠商，豈有不為反映？又以興達公司為上市公司，上開匯款金額不小，豈會於財務報表中均未呈現？又興達公司就戊○○、丁○○所辯，興達公司在大陸設置公司，廠房所用之機器因係從台灣移去，狀況老舊，零件及設備須經常更換，而大陸本地無法購買，故除由被丁○○在台灣購買，交由前往大陸出差之工程師、事務人員、會計師或丙○○攜至大陸外，另一途徑即由戊○○向國外購買設備零件，由國外公司寄至香港興達公司余藻權代收，再由興達公司人員過境時至香港取貨，經過上開採買物品轉送大陸後，由香港興達公司余藻權依戊○○之通知，匯款至丁○○帳戶之過程（原審卷，159頁），先則稱依興達公司特性，配合其所匯出之金額，所需之零件機械數量或重量，依常理判斷，根本無法行李拖運或手提方式帶入大陸，事實上亦無此事，並於本院審理時，一再重申無此事實（原審卷，196頁，本院卷㈠，55頁、156頁、179頁），嗣經本院訊問證人即原任興達公司之業務助理黃淑雯、太倉興達公司員工林文通、興達公司組長兼太倉興達公司工程師劉正南、太倉興達公司主管馮源發及興達公司法定代理人丙○○等，均證稱確有上開運作模式，證人劉正南、馮源發並稱幾乎每次到大陸都依此模式帶零件到大陸，證人丙○○亦證稱其到大陸之員工幾乎都有帶，其本人也帶過（本院卷㈠，225頁至229頁）後，始承認戊○○、丁○○曾代太倉興達公司在台灣購買貨品，帶至太倉興達公司（本院卷㈠，239頁），可知興達公司就兩造間資金往來情形，所為陳述，多有不實。雖興達公司嗣又稱帶貨人均交予太倉興達公司作成進貨之記帳，貨款均由太倉興達公司以現金交由戊○○領取等語（本院卷㈠，239頁），用以證明戊○○、丁○○所辯以余藻權之匯款支付為不實，並提出太倉興達公司境外零件請求款明細15紙為證（本院卷㈠241頁至255頁），然就令上開資料所載為真，亦僅能證明興達公司以上開模式購物之貨品中，以記帳或交付現金方式處理之部分，仍不能據以證明在前開明細以外部分，非由丁○○代為支付，何況興達公司就戊○○、丁○○所提出以丁○○帳戶支付款項之明細（本院卷㈠，211頁至221頁），除承認其中為太倉興達公司支付向 張秀齡 買受中國江蘇省太倉市路○鎮○○路向陽一園9棟之房屋共六套款項共2,650,000元為真實外（本院卷㈡，29頁），就其餘部分均未舉證證明戊○○、丁○○所辯不實。又經本院訊問證人即萬泰公司經理己○○、天時公司負責人乙○○、和銳公司負責人 洪耀驊 ，均證稱確有以前開模式交易，並由丁○○受取貨款之事實（本院卷㈡，24頁至26頁，139至140頁），興達公司雖再主張天時公司及和銳公司交易，並非均由丁○○付款，與萬泰公司交易，均以興達公司名義簽發支票，非以丁○○名義簽發等語（本院卷㈡，153頁以下），然即使興達公司與天時公司及和銳公司交易，曾委託丁○○及其他人員付款，亦不能否認丁○○曾付款之事實，又所提出與萬泰公司交易而以興達公司名義簽發之支票明細（本院卷㈡，167頁），亦未包含戊○○、丁○○所抗辯交予萬泰公司之支票（本院卷㈡，27-2頁），難以興達公司以其名義簽發支票予萬泰公司，證明丁○○交付萬泰公司之支票即非為公司支付，是興達公司顯未證明其所主張之戊○○、丁○○侵權行為及不當得利之事實，其據此主張受讓香港興達公司對戊○○、丁○○之侵權行為損害賠償及不當得利債權1,600萬元，自非有據，從而其主張以該債權與戊○○、丁○○之請求為抵銷，亦無理由。又興達公司主張甲○○侵占太倉興達公司前開金額，無非以甲○○領取人民幣20萬元後，不能證明其用途為論據，然興達公司既不能證明甲○○有侵占之事實，自難以甲○○領取該款，即認甲○○有前開侵占行為，何況甲○○抗辯該款係支付予太倉興達公司員工張樂奎作為購屋款等語，並據其提出協議書為證（本院卷㈡，10頁），興達公司就該協議書之真正亦不爭執（本院卷㈡，26頁），依該協議書內載確由太倉興達公司支付張樂奎人民幣20萬元，則甲○○所辯即非無據，興達公司復不能證明甲○○有侵占之行為，則其主張受讓太倉興達公司對甲○○因上開行為所生之侵權行為損害賠償及不當得利債權，亦非可採，從而其主張以該債權與甲○○之請求為抵銷，仍無理由。
六、就本件應否命分期給付言。判決所命之給付，其性質非長期間不能履行，或斟酌被告之境況，兼顧原告之利益，法院得命分期給付，民事訴訟法第396條定有明文，興達公司雖以因市場緊縮經營困難，確有一次給付困難之情形，請求依上開定分期給付，然本件為戊○○、丁○○、甲○○於長期工作後，請求退休金、資遣費之事件，為請求金錢給付，並無性質上非長期間不能履行情形，且上開給付乃戊○○、丁○○、甲○○離職後生活所繫，若命分期給付，對戊○○等亦屬不利，而戊○○等復不同意分期，本院自不宜命分期給付。
七、綜上所述，戊○○、丁○○、甲○○依勞基法規定，請求興達公司給付戊○○退休金、薪資、給付丁○○退休金、給付甲○○資遣費，依序為9,322,500元、4,519,300元、1,161,363元，及均自起訴狀繕本送達翌日起即94年2月26日起至清償日止，按週年利率百分之五利息，戊○○之請求為有理由，丁○○之請求於2,390,800元範圍內、甲○○之請求於770,500範圍內，為有理由，逾此均無理由，興達公司之抵銷抗辯則無理由。原審判命興達公司依序給付戊○○、丁○○、甲○○950,000元、4,519,300元、1,161,368元及遲延利息，駁回戊○○、甲○○其餘請求。戊○○、興達公司分別就原判決不利部分上訴，戊○○上訴聲明興達公司應再給付8,372,500元及遲延利息為有理由，興達公司對戊○○之上訴為無理由，對丁○○、甲○○之上訴於前開應准許範圍內為無理由，逾此範圍為有理由。戊○○、興達公司上訴有理由部分，應由本院將原判決該部分廢棄，改判如主文第2項、第3項所示。至於興達公司上訴無理由部分，應駁回其上訴。
八、據上論結，本件戊○○之上訴為有理由，興達公司之上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國97年3月25日
勞工法庭
審判長法官黃熙嫣
法官陳玉完法官呂太郎正本係照原本作成。
興達公司、丁○○如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國97年3月28日
書記官黃千鶴附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
附表：
㈠戊○○於88年12月29日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣200,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈡戊○○於89年1月28日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣200,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈢戊○○於89年6月7日通知不知情之人將香港興達公司在香港上
海匯豐銀行有限公司帳戶內美金23,640元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈣戊○○於89年6月30日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣400,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈤戊○○於89年7月29日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣200,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈥戊○○於89年10月29日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣250,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈦戊○○於89年11月26日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣400,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈧戊○○於90年3月20日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內美金55,310.18元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈨戊○○於90年4月29日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內美金15,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
㈩戊○○於90年5月29日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣201,500元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於90年5月14日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣250,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於90年10月29日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內美金10,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於90年11月19日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣200,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於91年2月15日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣250,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於91年12月30日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣200,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於92年3月4日通知不知情之人將香港興達公司在香港上
海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣150,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於92年8月11日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內港幣400,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於93年1月20日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內美金48,000元匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。
戊○○於93年4月13日通知不知情之人將香港興達公司在香港
上海匯豐銀行有限公司帳戶內美金32,119.23元(原通知匯港幣250,000元，實際以美金32,119.23元匯款)匯入丁○○在台灣之台灣中小企業銀行大稻埕分行之個人00000000000號帳戶內，由丁○○據為己有。