裁判字號：臺灣臺北地方法院99年金重訴字第16號刑事判決
裁判日期：民國99年11月04日
裁判案由：證券投資信託及顧問法
臺灣臺北地方法院刑事判決99年度金重訴字第16號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告陳世斌選任辯護人鄭惠蓉律師被告鄭雪麗
江豐旭 張新薰 上列3人共同選任辯護人 黃英哲 律師
許仁豪 律師 翁國彥 律師被告 崔愛玲
劉湘雯 上列2人共同選任辯護人鄭惠蓉律師被告 劉淂糧
陳立濬 上列2人共同選任辯護人 蕭維德 律師
陳杏怡 律師被告 王義棠
黃德明 上列1人選任辯護人鄭惠蓉律師上列被告等因違反證券投資信託及顧問法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第21250號），因被告等於準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告等及辯護人之意見後，本院裁定改行簡式審判程序，判決如下：
主文陳世斌共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處如附表三編號一所示之刑。緩刑 伍年 ，並應履行如附表三編號一所示之事項。
鄭雪麗、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉湘雯、王義棠共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，各處如附表三編號二至六、九所示之刑。均緩刑肆年，並應各履行如附表三編號二至六、九所示之事項。
劉淂糧、陳立濬共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，各處如附表三編號七、八所示之刑。
均緩刑參年，並應各履行如附表三編號七、八所示之事項。
黃德明共同犯證券投資信託及顧問法第一百零七條第二款之非法銷售境外基金罪，處如附表三編號十所示之刑。緩刑貳年。
事實
一、陳世斌係址設臺北市○○區○○○路○○○巷○弄○號1樓康和投資國際股份有限公司（下稱康和投資公司，英文名稱：ConcordInvestmentsInternationalLimited，簡稱CII公司）負責人，劉湘雯為該公司業務經理，王義棠為該公司財務顧問經理，鄭雪麗、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明則均為該公司理財顧問專員。其等均明知如附表一所示之基金均為境外基金，未經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得在中華民國境內從事推介、銷售該等境外基金。詎陳世斌竟自民國85年4月間起，陸續招募鄭雪麗、劉湘雯、王義棠、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明等人加入康和投資公司，並於該公司各擔任前揭職務，而於如附表一所示之期間，共同基於違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定之犯意聯絡及行為分擔，以撥打電話或親自拜訪等方式，向如附表一所示之投資人各推介如該附表所示之境外基金，並對有意投資者提供關於投資境外基金之分析意見或推介建議，及介紹各該基金公司之網址，公開勸誘不特定民眾參與投資而代理銷售、投資顧問各該境外基金，如各該客戶因而有意願投資，即由客戶填寫申購書，並各依陳世斌、鄭雪麗、劉湘雯、王義棠、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明之指示匯款至各該基金公司之指定帳戶內後，再將申購書及匯款收據影本寄至康和投資公司，而由康和投資公司人員以快遞方式，寄至境外之各該基金公司，基金公司則按月支付康和投資公司0.1%至4%不等之佣金，鄭雪麗、劉湘雯、王義棠、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明等則得從中抽取30%至40%為其等之各別績效獎金（除黃德明外，其等各別獲取之部分佣金詳如附表一、二所示），另各該基金公司並自每年按投資金額收取1%至3%之管理費中，提撥其中20%支付給康和投資公司，鄭雪麗、劉湘雯、王義棠、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明等則尚得從中再抽取30%至40%作為其等各別獎金。嗣於98年5月26日，為警持本院核發之搜索票至康和投資公司前址執行搜索而當場查獲，並扣得康和投資公司之客戶一覽表、客戶買賣委託表、海外基金交割作業流程─申購、2004年業績收入表、代操授權委託書、AMC趨勢投資月訊、投資人申購資料、佣金分配表等文件，因而查獲上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）移送臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。嗣因被告等於本件準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經告以簡式審判程序之旨，並聽取當事人及被告等（不含被告王義棠）選任辯護人之意見後，經本院裁定改行簡式審判程序。
理由
一、本件被告陳世斌、劉湘雯、王義棠、鄭雪麗、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明等所犯均非死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪，亦均非高等法院管轄第一審之案件，且其等於本件準備程序中就被訴事實均為有罪之陳述，經當庭告以簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及其等（不含被告王義棠）選任辯護人之意見後，經本院合議庭裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告陳世斌、鄭雪麗、劉湘雯、王義棠、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明等於本院審理時均坦承不諱（見本院卷一第71至80頁、第211至
220頁、第281至290頁），核與證人 鄭惠懃 、 吳琍萍 、林慧妮、 謝嫣娟 、 張炎 停、 廖永安 、 李楚芳 、 許清源 、 劉致岡 、 高建榮 於警詢、偵訊時之證述內容（見臺北地檢署98年度偵字第21250號卷第80至156頁、第211至222頁、第246至263頁），及 張炎停 於本院審理時之供述（見本院卷一第71至80頁、第281至290頁）相符，並有本院98年度聲搜字第753號搜索案之搜索現場座位圖、臺北地檢署98年度綠保管字第1096號扣押物品清單、行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）98年12月7日金管證投字第0980063552號函、廖永安所提信函及所附本案網路新聞資料、臺北地檢署99年
2月24日、同年2月25日、2月27日、3月24至27日、3月30至31日等期日之勘驗筆錄及勘驗結果附表、座位圖、身分證、「InterofficeMemo」、「Draft-事由支付3月份獎金，呈請核准」、「交易對象管理」、名冊、「CII-電話表」、金管會98年3月30日金管證四字第0980010912號函及所附張炎停、廖永安陳情書、江豐旭名片、康和公司寄件信封（收件人：張炎停）、投資損益分析表、金管會98年3月10日金管證二字第0980010052號書函、廖永安回覆函、電子郵件資料、康和財務顧問（香港）有限公司投資損益分析表、張炎停之基金及投資、匯款資料、廖永安之匯款資料、 林清連 、江豐旭、王義棠、陳世斌之電話號碼查詢資料、裝機地址為「台北市○○區○○○路○○○號9樓」、「台北市○○區○○○路○○○巷○弄○號1樓」之電話轉接表、通聯調閱查詢單、0000000000號電話單向通聯紀錄、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000等號電話之雙向通聯紀錄、「臺北市○○區○○○路○○○號9樓」現場照片、本院98年度聲搜字第753號搜索票、搜索扣押目錄、扣押物品收據等在卷（見臺北地檢署98年度偵字第21250號卷第160頁、第
193至197頁、第200至201頁、第264至265頁、第312至326頁、本院98年度聲搜字第753號卷第7至24頁、第27至82頁、第87至95頁），可資佐證，均足以補強被告等前揭自白之可信性，並與被告等前揭自白相互印證，而足認被告等前揭任意性自白均與事實相符，本件被告等前揭犯行，均事證明確，均堪認定，應各予依法論科。
三、按：按證券投資信託及顧問法第107條第2款規定：「有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：……。二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。」而同法第16條第1項規定：「任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。」又同法第3條第1項規定：「本法所稱證券投資信託，指向不特定人募集證券投資信託基金發行受益憑證，或向特定人私募證券投資信託基金交付受益憑證，從事於有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易。」同法第5條第6款並規定：「……
六、境外基金：指於中華民國境外設立，具證券投資信託基金性質者。」經查，本件被告等經常性銷售證券投資信託基金，而該投資信託基金係於境外成立者，即構成銷售境外基金事業。是核被告等所為，均係違反證券投資信託及顧問法第16條第1項任何人未經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事銷售境外基金之規定，而從事銷售境外基金，應依同法第107條第2款之規定處罰。又按93年11月1日施行之證券投資信託及顧問法第121條規定：「自本法施行之日起，證券交易法第18條及第18條之1所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之3規定，不再適用。」為此，證券交易法第18條第1項原規定：「經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」於95年1月11日修正為：「經營證券金融事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。」參諸其修正理由：「配合證券投資信託及顧問法業於93年11月1日施行，依據該法第121條規定，自施行之日起，證券交易法第18條所定證券投資信託事業及證券投資顧問事業之規定，及第18條之2與第18條之
3規定，不再適用，爰修正第1項規定。」是修正前證券交易法第18條第1項關於證券投資顧問事業之規定，自93年11月1日證券投資信託及顧問法施行之日起，自不再予以適用。復按行為後法律有變更者，應依刑法第2條第1項從舊從輕原則予以比較適用，係指被告之行為完成或終止後，不論變更修正前之刑罰法律，或修正後至法院裁判時之法律，均構成犯罪而應科以刑罰者而言；倘論以一罪之部分行為，已在新法公布施行並生效之後，即非屬於行為後法律有變更，自無刑法第2條第1項之適用，應逕行依裁判時之新法處罰（最高法院90年度臺上字第6237號判決意旨參照）。又學理上所稱之集合犯，係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，或具有重複特質之職業性、營業性或收集性犯罪，將之總括或擬制成一個構成要件之「集合犯」行為，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者均屬之；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，僅成立一罪（最高法院95年度臺上字第1079號、96年度臺上字第3064號判決意旨可參）。而證券投資信託及顧問法第107條第2款所稱從事銷售境外基金，本質上即具有反覆性，倘行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事證券投資顧問業務，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認係包括一罪，是本件被告等所為前揭違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，應依同法第107條第2款規定處罰之犯行，應認係集合多數犯罪行為而成立獨立犯罪型態之「集合犯」，應均僅成立一罪。被告等就本件犯罪行為（其等各別參與之期間部分），彼此間有共同犯意之聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、爰審酌被告等均無前科（見本院卷一第270至279頁），素行尚佳，及其等各別智識程度、生活狀況（含其等或家庭成員之工作、健康、接受手術或身心障礙等情，見本院卷一第43至47頁、第84至95頁、129至131頁、第152至156頁、第294頁、第301至308頁），本件犯罪之動機及目的均係為賺取銷售前揭境外基金之佣金收入，手段尚稱平和，且查無欺騙前揭投資客戶購買本件境外基金或有何其他欺瞞情形，惟其等整體行為期間前後持續達數年之久（詳如附表一所示），違法情節非輕，及其等各別參與之期間、所獲利益（除被告黃德明外之其餘被告各別獲得之部分績效獎金或佣金等利益，各詳如附表一、二所示，下同；至於被告等所獲得之其餘部分績效獎金或佣金，或前揭由各該境外基金公司按年向投資人收取之管理費中撥付予康和投資公司，再由康和投資公司分別給付予其等作為獎金之部分，依本件目前卷證資料所示，尚難據以核算確認各該部分之金額，故附表一、二所示金額均未列計各該部分，而附表一「公司佣金率」、「佣金額」等各欄保留空白之各該欄，即係前揭因欠缺卷證資料而未予核算之部分），暨犯後於本院審理時，均能坦承犯行，態度尚可，而其中被告鄭雪麗、劉淂糧、陳立濬並已各與前揭部分投資人達成和解，各該投資人已分別表示願宥恕被告劉淂糧、陳立濬，並願自行承擔投資風險而不請求其等賠償或補償，並願拋棄民事上一切權利，或表示均知悉應自負投資風險及盈虧而與被告鄭雪麗無關等語（見本院卷一第160至175頁、第295至300頁所附和解書共15件、聲明書1件、同意書共6件所載）等一切情狀，各量處如主文第一至四項所示之刑，並就被告劉湘雯、王義棠、鄭雪麗、江豐旭、張新薰、崔愛玲、劉淂糧、陳立濬、黃德明等部分，併各諭知所科處有期徒刑之易科罰金折算標準，及全部被告所科處罰金之易服勞役折算標準（因罰金總額經折算均逾1年，故均以罰金總額與1年之日數比例折算），以示懲儆。
五、末查被告等前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽（見本院卷一第270至279頁），其等均因一時貪利而罹犯刑章，惟犯後均已知所錯誤，其中被告鄭雪麗、劉淂糧、陳立濬並已與前揭部分投資人成立和解，已如前述等情，本院認被告等經本件偵審程序及刑罰宣告之教訓，均應已知所悔悟，信均無再犯之虞，認就其等所為前揭刑罰宣告均以暫不執行為適當，惟為確實督促被告等（除被告黃德明外，下同）保持善良品行及正確法律觀念，經參酌被告等各參與本件犯罪之情節、犯罪所得金額（參附表一、二所載及前揭說明；其中被告陳世斌部分，因其同時擔任康和投資公司之負責人，前揭所得之部分金額尚須供作康和投資公司之行政事務等相關費用開銷之用，故予從低核定）及前揭各情，及其等於本院審理時，各以言詞或書狀陳稱願參照其等各別犯罪所得金額，各捐款一定金額予公庫（被告等各別陳稱願捐款予公庫之金額，除被告劉淂糧、陳立濬外，其餘被告所陳稱願捐款之金額，顯與附表二之本院認定「被告等各別佣金所得」之金額差距甚大，僅得作為本院命其等各別支付予公庫金額之參考，而不足作為核定依據）等情，認以命被告等各履行一定負擔為宜，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，諭知被告黃德明及其餘被告等各緩刑如前揭主文及附表三所示，及其餘被告等應各於緩刑期間內，各依附表三各欄所示之方式，各向公庫支付一定之金額，以啟自新；如各該被告等未依附表所示之方式，各向公庫支付一定之金額，其等各別所受之緩刑宣告，將可能遭檢察官依法聲請撤銷，特予敘明。至於被告黃德明部分，因其個人部分僅售出如附表一列數編號773部分所示之境外基金，且並無證據證明其個人曾收得若干業績獎金，經考量前揭各情後，認無庸命其向公庫支付捐款，併此敘明。又被告等就本件犯行既均係共同正犯，且其等行為終了之日既係在中華民國96年罪犯減刑條例於00年0月00日生效施行後，自無該條例關於減刑規定之適用；被告黃德明選任辯護人辯護稱被告黃德明本件所為符合上開減刑條例規定得減刑之要件，自屬誤會，亦併敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1、第299條第1項前段，證券投資信託及顧問法第107條第2款，刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、第42條第3項、第5項前段、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官劉文婷、張世和到庭執行職務。
中華民國99年11月4日
刑事第二庭法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）。「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭巧青中華民國99年11月4日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券投資信託及顧問法第16條任何人非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得在中華民國境內從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金。
境外基金之私募，應符合第11條第1項至第3項規定，並不得為一般性廣告或公開勸誘之行為。不符合規定者，視為募集境外基金；境外基金之投資顧問為一般性廣告或公開勸誘之行為者，亦同。
證券投資信託事業、證券投資顧問事業、證券商、境外基金發行者與其指定之機構及其他經主管機關指定之機構，得在中華民國境內從事第1項所定業務；其資格條件、申請或申報程序、從事業務之項目及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內得從事或代理募集、銷售、投資顧問境外基金之種類、投資或交易範圍與其限制、申請或申報程序及其他應遵行事項之辦法，由主管機關定之。
在中華民國境內從事或代理募集、銷售第1項境外基金，涉及資金之匯出、匯入者，應經中央銀行同意。
證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。
二、違反第16條第1項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。
附表三：
（宣告刑、緩刑期間及應履行之事項）┌──┬─────┬──────────┬────┬────────────────────┐│編號│被告姓名│宣告刑│緩刑期間│應履行之事項│││││││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│一│陳世斌│有期徒刑壹年貳月，併│緩刑伍年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算肆││││科罰金新臺幣參佰萬元││年內，按年各向公庫支付新臺幣肆拾萬元，合││││，罰金如易服勞役，以││計壹佰陸拾萬元。││││罰金總額與壹年之日數││││││比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│二│鄭雪麗│有期徒刑陸月，併科罰│緩刑肆年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算參││││金新臺幣貳佰萬元，有││年內，按年各向公庫支付新臺幣貳拾萬元，合││││期徒刑如易科罰金，以││計陸拾萬元。││││新臺幣壹仟元折算壹日││││││，罰金如易服勞役，以││││││罰金總額與壹年之日數││││││比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│三│江豐旭│有期徒刑伍月，併科罰│緩刑肆年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算參││││金新臺幣壹佰貳拾萬元││年內，按年各向公庫支付新臺幣拾萬元，合計││││，有期徒刑如易科罰金││參拾萬元。││││，以新臺幣壹仟元折算││││││壹日，罰金如易服勞役││││││，以罰金總額與壹年之││││││日數比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│四│張新薰│有期徒刑陸月，併科罰│緩刑肆年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算參││││金新臺幣貳佰萬元，有││年內，按年各向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，││││期徒刑如易科罰金，以││合計柒拾伍萬元。││││新臺幣壹仟元折算壹日││││││，罰金如易服勞役，以││││││罰金總額與壹年之日數││││││比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│五│崔愛玲│有期徒刑陸月，併科罰│緩刑肆年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算參││││金新臺幣貳佰伍拾萬元││年內，按年各向公庫支付新臺幣肆拾萬元，合││││，有期徒刑如易科罰金││計壹佰貳拾萬元。││││，以新臺幣壹仟元折算││││││壹日，罰金如易服勞役││││││，以罰金總額與壹年之││││││日數比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│六│劉湘雯│有期徒刑肆月，併科罰│緩刑肆年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算參││││金新臺幣壹佰貳拾萬元││年內，按年各向公庫支付新臺幣拾萬元，合計││││，有期徒刑如易科罰金││參拾萬元。││││，以新臺幣壹仟元折算││││││壹日，罰金如易服勞役││││││，以罰金總額與壹年之││││││日數比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│七│劉淂糧│有期徒刑參月，並科罰│緩刑參年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算貳││││金新臺幣壹佰萬元，有││年內，按年各向公庫支付新臺幣肆萬元，合計││││期徒刑如易科罰金，以││捌萬元。││││新臺幣壹仟元折算壹日││││││，罰金如易服勞役，以││││││罰金總額與壹年之日數││││││比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│八│陳立濬│有期徒刑參月，並科罰│緩刑參年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算貳││││金新臺幣壹佰萬元，有││年內，按年各向公庫支付新臺幣柒萬元，合計││││期徒刑如易科罰金，以││拾肆萬元。││││新臺幣壹仟元折算壹日││││││，罰金如易服勞役，以││││││罰金總額與壹年之日數││││││比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│九│王義棠│有期徒刑陸月，併科罰│緩刑肆年│應於本判決確定後，自判決確定之翌日起算參││││金新臺幣貳佰萬元，有││年內，按年各向公庫支付新臺幣貳拾伍萬元，││││期徒刑如易科罰金，以││合計柒拾伍萬元。││││新臺幣壹仟元折算壹日││││││，罰金如易服勞役，以││││││罰金總額與壹年之日數││││││比例折算。│││├──┼─────┼──────────┼────┼────────────────────┤│十│黃德明│有期徒刑貳月，併科罰│緩刑貳年│（無庸向公庫支付款項）││││金新臺幣壹佰萬元，有││││││期徒刑如易科罰金，以││││││新臺幣壹仟元折算壹日││││││，罰金如易服勞役，以││││││罰金總額與壹年之日數││││││比例折算。│││└──┴─────┴──────────┴────┴────────────────────┘