裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第3906號刑事判決
裁判日期：民國96年10月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第3906號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度訴字第478號，中華民國96年7月25日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1249號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以被告甲○○犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月，並諭知易科罰金標準，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、上訴意旨略以：被告另於本件判決前，亦基於反覆持續施用第一級毒品之包括犯意，於96年7月3日18時許，在基隆市○○區○○街○○巷○○號住處，以針筒注射方式，非法施用第一級毒品海洛因。按毒品因具有成癮性、濫用性，故立法實務首重以刑事處遇方式戒斷行為人毒癮，若無法收其實效，始依法追訴處罰，故施用毒品本身具備反覆、延續之行為特徵，持續多次施用毒品始為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上，施用毒品應僅成立集合犯一罪。且自刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，即學理上所稱「集合犯」。則被告上開犯行與本件之犯罪時間緊接，手段相同，顯基於包括之犯意反覆、持續為之，為集合犯，應屬裁判上之一罪。依審判不可分原則，該案應為起訴效力所及，原審未及斟酌，難認原判決允當，為此提起上訴，請求撤銷改判云云。
三、經查：㈠依據最高法院96年度台上字第2083號判決要旨，「刑法關於
連續犯之規定，已於94年2月2日經修正公布時，予以刪除，並於95年7月1日起施行，考其立法理由，係以實務上對連續犯之認定，過於寬鬆，常可連綿數年之久，不無鼓勵犯罪之嫌，使國家刑罰權之行使，發生不合理之現象。則被告上開經送併辦部分之施用海洛因行為，既係於刑法連續犯規定經刪除後所為，與本件施用犯行，已無連續犯之適用。又施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第一級或第二級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第一級或第二級毒品之性質，固得認屬學理上所稱「集合犯」而為包括之一罪。然對依集合犯而論以包括一罪之判斷，仍不能無限擴張，其一罪範圍之認定，必須與上揭連續犯刪除之立法旨趣相契合，苟行為人主觀上，非出於一個決意，客觀上各行為間，又無密切接近關係，依一般社會通念，認不應評價為一罪方合於刑罰公平原則時，自不能悉數率皆論以一罪。」，因此自95年7月1日起，涉犯施用第一級毒品犯行者，其前後施用第一級毒品之二個以上之行為，能否論以「集合犯」，而屬包括之一罪，端賴行為人前後施用第一級毒品之行為，其主觀上是否出於毒品成癮性之一次決意，而客觀上各行為間又存在密切接近關係而定。從而，卷內證據若足資證明該行為人施用第一級毒品，係出於毒品成癮性之一次決意，而於一定時間內密集多次施用第一級毒品，自可將該行為人之多次施用第1級毒品犯行，論以「集合犯」，反之，則無論以「集合犯」之餘地。
㈡復就刑法刪除連續犯規定後多次施用毒品之犯行，係認「就
刑法施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨」及「刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰」，亦有最高法院96年8月21日之「96年度第9次刑事庭會議決議文」可資參照。
㈢查本件被告於96年7月3日18時許，在基隆市○○區○○街○○
巷○○號住處，以針筒注射方式，非法施用第一級毒品海洛因。嗣於96年7月4日23時40分許，在基隆市○○區○○路○○○號前為警查獲，並扣得海洛因10包（合計淨重1.42公克）及注射針筒1支，經警採其尿液檢驗結果呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡、可待因均呈陽性反應（見96年度毒偵字第1597號卷第23頁），而被告於警詢、偵查中，均坦承於96年7月3日施用海洛因1次，核與本案係於96年3月24日之施用海洛因之犯罪時間，相隔已達3個月以上，客觀上，實亦難認其係在「密切接近」之一定時間為之，故於刑法評價上，依社會健全觀念，即難認前、後犯行有集合犯包括一罪之關係，則揆諸前揭最高法院判決及刑事庭會議決議之見解，於95年7月1日修正廢止連續犯後，採一罪一罰之原則，則被告96年7月3日之施用第一級毒品海洛因之犯行，與本案被告之犯行即無集合犯之適用，本院無從併為判決。從而公訴人以集合犯之觀念，請求本院就被告此部分犯行，併為審理，尚乏依據，應將台灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第1821號卷證退回檢察官另行處理。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。
中華民國96年10月11日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官高明哲法官孫惠琳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官魏汝萍中華民國96年10月11日附錄：本案論罪科刑法條全文