裁判字號：臺灣嘉義地方法院110年訴字第307號刑事判決
裁判日期：民國110年12月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事判決110年度訴字第307號公訴人臺灣嘉義地方檢察署檢察官被告涂承彥指定辯護人鐘育儒律師（義務辯護）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第9183號），本院判決如下：
主 文涂承彥 意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表編號1、2所示之物均沒收。
犯罪事實
一、涂承彥明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣，竟基於意圖販賣而持有第三級毒品之犯意，於民國109年10月19日21時許，在嘉義市西區「歌神KTV」外，向姓名年籍不詳、綽號「 小娟 」之成年女子，以新臺幣（下同）292,00
0元之代價，購入如附表編號1、2所示愷他命31小包、摻有4-甲基甲基卡西酮成分之毒品咖啡包105包而持有第三級毒品純質淨重5公克以上；伺機欲以30萬元之價格，將上開愷他命、毒品咖啡包，轉售予姓名年籍不詳、綽號「阿同」之成年男子，藉此賺取8,000元之利潤。嗣同日22時40分許，在嘉義縣民雄鄉大學路、大民南路口，因其形跡可疑為警盤查，經徵得其同意搜索後，當場扣得如附表所示等物，始查悉上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報請臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。本件卷附之高雄市立凱旋醫院110年1月19日高市凱醫驗字第66596號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑鑑字第1098021340號鑑定書，係執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，復審酌毒品鑑定報告係由專業機關人員本於其專業知識及儀器所作成，又上開鑑定書與本案之事實具有關聯性，可認鑑定書具有證據能力。
㈡又被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共
同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決所引用下列各項證據方法之證據能力，於本院準備程序時被告表示同意（見院卷第82-83頁），且檢察官、被告及辯護人於審理中調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，且本院審酌該等證據作成之客觀情況均無不當，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第159條之5之規定，認應具有證據能力。㈢另卷附之搜索扣押照片等，乃依實體狀態所拍攝，及依法定
程序查扣之扣案物，其證據目的及性質均非供述證據，亦無傳聞法則規定之適用，復核無違法取證之情事，且與被告本件犯行之待證事實有關，自具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及審理中所坦承（見
警卷第3頁；偵卷第24頁；院卷第81頁、第127頁、第132-
133頁），並有自願受搜索同意書、嘉義縣警察局民雄分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨清單、搜索扣押照片黏貼紀錄表等附卷可稽（見警卷第11-16頁、第25-30頁；偵卷第53頁、第57頁、第77頁；院卷第11頁、第73頁），以及如附表所示扣案物可資佐證。扣案如附表編號1所示白色結晶，經送請高雄市立凱旋醫院檢驗結果，確均檢出第三級毒品愷他命成分，有該院110年1月19日高市凱醫驗字第66596號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可參（見偵卷第63-75頁；詳參附表編號1所載），扣案如附表編號2所示米白色粉末，經送請內政部警政署刑事警察局檢驗結果，確均檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分，有該局110年4月22日刑鑑字第1098021340號鑑定書1份附卷可參（見偵卷第81-8
3頁；詳參附表編號2所載）。足徵被告上開自白核與事證相符，應為真實。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝
、增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖及事實，應屬合理認定。從而對於有償之毒品交易，除別有事證足認係按同一價格轉讓、確未牟利者外，如僅以未確切查得販賣毒品賺取之價差或量差，即認定非法販賣之事證不足，將導致知過坦承之人面臨重罪，飾詞否認之人，反而僥倖得逞，將失情理之平（最高法院107年度台上字第140號判決意旨參照）。參之，被告於警、偵訊、本院準備及審理時，均自承以292,000元購入愷他命31小包、毒品咖啡包105包，預計以30萬元價格售出，從中賺取價差8,000元等語（見警卷第3頁背面；偵卷第24頁；院卷第81頁、第133頁），堪認被告係基於販賣以營利之意圖而持有上開第三級毒品甚明。㈢綜上，被告前揭意圖販賣而持有第三級毒品之犯行，事證明確，洵可認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品危害防制條例第4條第6項及第5條，分別定有「販
賣毒品未遂罪」及「意圖販賣而持有毒品罪」，而就「單純購入而持有」毒品之犯罪態樣，同條例第11條亦定有「持有毒品罪」之相應規範。亦即，立法者於衡量不同態樣之毒品犯罪行為，及所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性後，於同條例第4條第1項至第4項、第6項、第5條及第11條，將販賣毒品、持有毒品之行為，建構出「販賣毒品既遂」、「販賣毒品未遂」、「意圖販賣而持有毒品」及「持有毒品」四種不同犯罪態樣之體系，並依行為人對該等犯罪所應負責任之程度，定其處罰。是依據前開規定所建構之體系，同條例第4條第1項至第4項所定之「販賣毒品既遂」，解釋上，應指銷售賣出之行為已完成者而言，不包含單純「購入」毒品之情形（司法院釋字第792號解釋理由書參照）。而行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。…。從而，行為人意圖營利而購入毒品，在尚未尋找買主前，即為警查獲，其主觀上雖有營利之意圖，客觀上亦有購入毒品之行為，但其既未對外銷售，亦無向外行銷之著手販賣行為，自難認已著手實行販賣毒品，應論以意圖販賣而持有毒品罪（最高法院109年度台上字第4861號判決意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。被告持有第三級毒品數量已達純質淨重5公克以上之低度行為，屬應受刑罰之行為，為其意圖販賣而持有第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡刑之減輕：
⒈犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵查及本院一審審理中就上開意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均自白犯罪，依上述規定減輕其刑。
⒉雖被告供稱其持有毒品來源為「小娟」，惟因無明確聯繫
資訊而未查獲乙節，有卷附之嘉義縣警察局民雄分局110年11月11日嘉民警偵字第1100033423號函暨檢附員警職務報告可按（見院卷第115-117頁），是被告所述毒品來源並未因而查獲，即不得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。
⒊另辯護人雖為被告請求依刑法第59條酌量減輕其刑云云（
見院卷第139-141頁）。惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而被告意圖販賣而持有第三級毒品，與大盤毒梟販賣、持有大量毒品者固截然有別，然被告所犯上開法定刑為3年以上10年以下之有期徒刑，且經依前述毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，可量處最低刑度為1年6月以上有期徒刑，已難認有何情輕法重或情堪憫恕之情形，又衡以被告於本案持有毒品數量、為警查獲後再被訴另案販毒等節，及被告犯罪之動機、態度、危害等情狀，業經下述科刑時所審酌，故本院認被告所為意圖販賣而持有第三級毒品犯行，依一般國民社會感情，對照可判處之刑度，尚無從再適用刑法第59條之規定。
㈢爰審酌被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐
藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟意圖販賣而持有第三級毒品以伺機牟利，助長毒品氾濫，影響社會治安、戕害國民身心健康；惟念其犯後於偵、審中俱坦承犯行，衡酌本件所持毒品數量、幸未流入市面，綜合其犯罪目的、手段、對社會所生危害、個人智識程度、經濟與生活狀況（參院卷第135頁之審理筆錄所載）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
四、沒收部分：㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條
第1項定有明文。又按依毒品危害防制條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用（最高法院100年度台上字第882號判決意旨參照）。經查，扣案如附表編號1、2所示經鑑定結果，確檢出第三級毒品成分，如前所述，均係被告意圖販賣而持有之第三級毒品，業經本院認定如前，揆諸上開說明，不問屬於被告與否，均應宣告沒收之。上開包裝袋，與內含之毒品分離時，仍會有極微量之第三級毒品殘留而難以析離，足認該等包裝袋與第三級毒品具有不可析離之關係，亦皆應一併宣告沒收之。至鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。
㈡扣案如附表編號3至8等物，業據被告供稱K盤乃自己吸食
毒品所用，其餘行動電話4支、子彈（不具殺傷力）、現金俱與本案無關亦非犯罪所得（見院卷第83頁、第134頁），既與本件販毒無涉，復查無積極事證認係供本案犯罪所用、所得或相關之物，均非違禁物，爰不予諭知沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條第
1項，判決如主文。本案經檢察官葉美菁偵查起訴，由檢察官陳則銘到庭實行公訴。
中華民國110年12月21日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃美綾法官王品惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月21日
書記官黃亭嘉附表：
編號名稱數量/單位所有人/持有人/保管人1愷他命【白色結晶，見偵卷第63-75頁之高雄市立凱旋醫院110年1月19日高市凱醫驗字第66596號濫用藥物成品檢驗鑑定書，檢出第三級毒品愷他命（Ketamine）成分】①驗餘淨重1.943公克、推估檢驗前總純質淨重約1.488公克。②驗餘淨重1.919公克、推估檢驗前總純質淨重約1.328公克。③驗餘淨重1.795公克、推估檢驗前總純質淨重約1.501公克。④驗餘淨重1.840公克、推估檢驗前總純質淨重約1.284公克。⑤驗餘淨重1.846公克、推估檢驗前總純質淨重約1.652公克。⑥驗餘淨重1.844公克、推估檢驗前總純質淨重約1.345公克。⑦驗餘淨重1.839公克、推估檢驗前總純質淨重約1.698公克。⑧驗餘淨重1.932公克、推估檢驗前總純質淨重約1.512公克。⑨驗餘淨重1.882公克、推估檢驗前總純質淨重約1.271公克。⑩驗餘淨重0.894公克、推估檢驗前總純質淨重約0.674公克。⑪驗餘淨重0.880公克、推估檢驗前總純質淨重約0.671公克。⑫驗餘淨重0.900公克、推估檢驗前總純質淨重約0.483公克。⑬驗餘淨重0.910公克、推估檢驗前總純質淨重約0.802公克。⑭驗餘淨重0.945公克、推估檢驗前總純質淨重約0.794公克。⑮驗餘淨重0.915公克、推估檢驗前總純質淨重約0.705公克。⑯驗餘淨重0.943公克、推估檢驗前總純質淨重約0.797公克。⑰驗餘淨重0.903公克、推估檢驗前總純質淨重約0.620公克。⑱驗餘淨重0.870公克、推估檢驗前總純質淨重約0.586公克。⑲驗餘淨重0.903公克、推估檢驗前總純質淨重約0.877公克。⑳驗餘淨重0.421公克、推估檢驗前總純質淨重約0.336公克。㉑驗餘淨重0.440公克、推估檢驗前總純質淨重約0.353公克。㉒驗餘淨重0.433公克、推估檢驗前總純質淨重約0.312公克。㉓驗餘淨重0.406公克、推估檢驗前總純質淨重約0.288公克。㉔驗餘淨重0.380公克、推估檢驗前總純質淨重約0.305公克。㉕驗餘淨重0.400公克、推估檢驗前總純質淨重約0.369公克。㉖驗餘淨重0.409公克、推估檢驗前總純質淨重約0.328公克。㉗驗餘淨重0.400公克、推估檢驗前總純質淨重約0.300公克。㉘驗餘淨重0.450公克、推估檢驗前總純質淨重約0.348公克。㉙驗餘淨重0.451公克、推估檢驗前總純質淨重約0.294公克。㉚驗餘淨重0.280公克、推估檢驗前總純質淨重約0.232公克。㉛驗餘淨重1.933公克、推估檢驗前總純質淨重約1.547公克。31包涂承彥2⑴米白色粉末【黑/彩色包裝，即毒品咖啡包，見偵卷第81-83頁之內政部警政署刑事警察局110年4月22日刑鑑字第1098021340號鑑定書，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分①驗前總淨重約694.88公克。②抽驗1包：驗餘淨重6.11公克。③推估驗前總純質淨重約20.84公克。91包⑵米白色粉末【黑/橘色包裝，即毒品咖啡包，見前揭鑑定書，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮（4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MMC）成分①驗前總淨重約88.78公克。②抽驗1包：驗餘淨重5.25公克。③推估驗前總純質淨重約1.77公克。14包3廠牌iPhone黑色行動電話（搭配門號0000000000之SIM卡1枚）1支4廠牌iPhone銀色行動電話（IMEI：000000000000000，含SIM卡1枚）1支5廠牌iPhone行動電話（無SIM卡）2支6K盤1個7不具殺傷力之子彈（見偵卷第43-46頁內政部警政署刑事警察局109年12月9日刑鑑字第1098023589號鑑定書）1顆8現金13,000元(新臺幣)
附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條第3項：
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。