裁判字號：臺灣臺北地方法院89年訴字第4847號民事判決
裁判日期：民國92年04月07日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決八十九年度訴字第四八四七號
原告巨棟營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 李文輝 律師被告丙○○住台北市○○路○段○○號八樓之三訴訟代理人 張睿文 律師複代理人 李中卿 律師
甲○○住台北市○○○路○段○○○號五樓訴訟代理人 吳忠德 律師右當事人間請求給付工程款事件，本院判決如左：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾伍萬肆仟伍佰元，及自民國八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔五分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項所命給付部分，於原告以新臺幣伍萬貳仟元為被告供擔保後，得假執行；但被告如於假執行程序開始實施前，以新台幣壹拾伍萬肆仟伍佰元為原告預供擔保後，得免假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面
一、聲明：
（一）被告應給付原告新台幣（下同）一百四十五萬五千五百零六元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
（二）願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：
（一）兩造於八十七年八月一日簽訂工程合約書，被告將位於桃園縣○○鎮○○○街○號名為「陽光山林賴宅別墅新建工程」之工程交由原告承攬，總工程款為七百萬元，嗣經兩造合意追加減工程後，核計共追加工程款一百四十八萬五千五百零六元，嗣原告提起本件訴訟後，依鑑定單位之鑑定結果應再追加工程款計十九萬五千七百八十元，故工程款總計應為八百六十八萬一千二百八十六元。被告於施工進行中已先後支付三次追加款，即八十八年十一月二十日給付三十萬元、八十九年一月十日給付二十八萬元、八十九年一月三十一日給付十五萬元，連同依原工程合約給付之工程款，合計被告已付之工程款計七百零三萬元，被告尚積欠原告工程款計一百六十五萬一千二百八十六元，因依系爭工程合約請求被告給付其中一百四十五萬五千五百零六元，及自起訴狀繕本送達翌日即民國八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息。
（二）系爭一百四十八萬五千五百零六元之工程追加款，兩造雖曾議價為八十八萬元，但當時原告即曾表示尚待被告確認後始生效力，惟被告卻置之不理。被告雖稱其已在八十九年五月十日請款單上簽認云云，並非事實，蓋若被告確已確認，因原告在系爭工程變更（追加）預算表上已註明「確認後請簽回」，並加註原告之傳真號碼，被告當可直接交付或傳真與原告，何以交給 林月英 。又原告於八十九年五月間向被告請款時，被告尚且不承認追加款，現反稱工程款已付清，顯然對追加款協議為八十八萬元，並未獲至最後確認，原告自應以實際之追加項目金額請求被告給付。
（三）系爭工程合約雖約定簽訂合約後十日內開工，但必須客觀上得以開工方可開始計算工期。原告係在與被告簽約後方開始設計規劃，且設計圖尚需經被告確認始可，但因被告一再要求修改，故迄八十八年三月九日被告尚在指示建築師為圖說修改。另被告交與原告之草圖中，有一些設計根本違反相關法令而不可行，更有因被告個人需求臨時變更追加之項目，造成設計圖遲延無法定案，此係因被告本身之事由所造成。又依系爭工程合約第十九條約定：「因下列原因及甲方（被告）之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期：（１）天雨及人力不可抗拒之事故（２）甲方之延誤」，本件被告直到八十八年三月二十三日方將舊屋內之東西搬清，且據系爭建物所在地之陽光山林社區管理委員會（下稱管委會）規定，施工須經由管委會及鄰房之同意才得開工，原告因此花費相當長之時間協調，而被告亦遲至八十八年三月三十一日之委員會第十一屆社區委員會時方提出動工申請並經核准，因此工期至早亦應於八十八年四月一日方開始起算。又被告所稱管委會於八十七年間即已准予備查系爭工程之進行云云，惟該管委會准予備查之內容為提出申請改建，管委會予以備查，但要進入系爭建物施工仍須再經管委會同意始可。因此系爭工程工期自八十八年四月一日起算至八十九年四月十八日使用執照核發日止，扣除雨天一０九天，國定假日及星期例假日九十五天，九二一地震停電無法施工五天，合計工作天僅一七五天，尚未逾約定之二百個工作天，並無遲延情事。被告所稱屋頂外牆完成後不扣除雨天天數及當日雨量不及一公厘及下午五點以後開始下雨之日數均不計入雨天之日數，缺乏依據。再者，本件工程尚有追加工程款一百四十八萬五千零六元，依契約第十七條約定及衡平原則應酌予延長工期較合理，延長工期之日數應照原合約約定之總價七百萬元及二百個工作天比例延長，依此計算追加部分之工期應延長四十二個工作天，更無遲延之情事。又縱原告有逾期完工之事實，被告主張逾期扣款之違約金亦顯過高，應依民法第二百五十二條之規定予以酌減。
（四）關於被告所稱系爭建物之瑕疵：１、兩造工程合約建材設備表關於衛浴設備-三個淋浴門（指125＊180公分）雖約定採法國SELLES整體配備，而實際裝設者為國產品，但此係因原有馬桶採法國SELLES，ROYAN系列，當時代理商無現貨，故在馬桶部分加以升級改採ANGLE系列，代替法國SELLES淋浴門之裝設，此業經被告同意。２、二樓主臥室部分，原告係依被告要求，僅有淋浴間需裝設淋浴拉門，浴缸部分無需裝設，且合約單價表亦無此項單價，圖說中亦無主臥室須裝設淋浴拉門之說明，原告亦未對被告追加款項。３、關於折門部分，兩造於簽約時即未包括此部分，且因被告不願追加，故未施作。４、陰井未按圖施作及Ｕ型水溝實際施作寬度僅有十九公分部分，此係應被告要求兩側留較多之綠地所造成，原先設計將化糞池糞管接入排水溝，後因被告認有臭味，變更將糞管改採４ＰＶＣ管採暗管方式埋入土面直接排至公共排水溝，此水溝施作方式及碎石舖築均係依被告之指示，且該排水溝被告亦已使用多年並無任何問題，被告要求原告給付打除重作之費用，依法無據，且違反誠信及有權利濫用之嫌，充其量只能減少報酬，而減少報酬亦不可超過合約價九萬一千二百元之九折即八萬二千零八元。５、關於被告所稱系爭建物由屋內向外看上端八角窗氣窗及小山牆，未在同一中心線上，顯未按圖施工減損建物價格云云。惟系爭建物之八角氣窗如未稍加往右移動，將造成如卷附建物西北向立面詳圖所示紅線部分過於靠近，而有壓迫感，且如未稍往右移，則更將造成八角氣窗未在室內房間的中心上，亦即內部將會造成窗戶偏離，且由建物外觀可看出被告所稱未在同一直線上，並無不美觀之情形，此部分被告主張瑕疵顯然有權利濫用之情形。６、另據原合約建材說明表所示，室內門採德國進口威爾斯二十分貝隔音門，而合約預算書誤寫為三十二分貝，但記載之單價表確實為二十分貝之價錢，且經原告與代理商求證，該產品並無三十二分貝之規格，原告就此已告知被告，且為被告所明知。７、當時二、三樓之地板原僅約定以銘木地板施作，原告原以選用之國產銘木地板施作時，被告要求臥室部分改採較貴之瑞銘進口地板，當時即表示以此差價作為抵充免作二木門之差價，且鑑定單位鑑定木門材質每門應補二萬五千三百五十元，亦非有據。８、屋頂大夾層並無滲水現象，地板雖有濕氣，亦係當地氣候濕氣之影響。９、系爭合約預算表並未就臥室舖設瑞銘銘木地板標示任何廠牌，且建材均經被告同意才施工。地下室與三樓和室地板材質相同，此材質係被告自行挑選確認後才施工，又色澤變化係因氣候及材質之關係，並非施工之問題。再者防潮工作在做基礎前就應放防潮布，但被告於原告施作基礎結構當時未表示要變更為木質地板，原告自不可能另外再施作防潮布工程，但原告仍於施作地下室部分，已將之架高離地面二十公分，三樓部分離樓地板六十公分，且三樓和式地板下係二樓客廳，而天花板地板亦無水管，自無漏水可能，且其位置屬房屋室內，根本無需如技師公會鑑定所述尚需施作防水，鑑定單位認定為施工瑕疵，誠屬無據。１０、系爭建物二樓水龍頭冷熱水出水管左右雖相反，但功能不變，原告亦應被告要求特以壓克力標明冷熱位置。１１、又車庫工程已依設計圖完成Ｈ型鋼及地坪，此部分原告亦未同意被告扣除六萬五千元。１２、另系爭建物地坪部分目前所舖設之舊米黃大理石是原告公司負責人於八十八年十二月間陪同被告赴觀音白馬石材廠由被告親自挑選確認方施作，且舊米黃系列大理石之單價比花崗石系列要高，原告亦未要求加價追加。１３、又一樓樓梯原設計為花崗石樓梯，二、三樓樓梯設計為實木木板，被告為統一起見，要求一樓樓梯亦改採木板施作，且因實木木板比花崗石貴，因此還協調平面採實木，而立面採夾板貼皮處理。１４、夾層旋轉樓梯在建築法規中本屬違章建築，且踏步二十七公分係配合和室地板架高高度配置，且裝設時被告在場同意後方安裝，不容被告在使用後，才要求拆除。１５、另系爭工程合約就浴廁及廚房之天花板並未標示任何廠牌，且建材均經被告同意才施工，浴廁天花板部分，因木工 杜朱傳 拿樣品給被告挑選時，疏忽未告知被告選到之花色為非防火材料，但廚房部分之天花板，是被告自己為了配合地板等裝璜，要求改用山毛櫸天花板，此材料本身即無防火效果，且被告亦自己補差價二萬一千元，此部分應無由原告再補差價。１６、關於被告所稱原告臨時水電未申請部分，惟原告將此申請管線費移至使用執照取得，申請正式２２０Ｖ電錶之費用，蓋因申請正式用電，台電線路補助費等均未向被告請款及電話申請費等皆含在該項費用內。又系爭工程縱原告施工有所瑕疵，被告充其只能催告原告修補，原告如未修補，被告亦必須自行修補後，方得向原告請求償還修補必要之費用，但本件被告就瑕疵部分，根本並無任何自行修補情事，且事實上亦已使用數年，豈能要求就瑕疵部分為折除或打除而重新施作之費用，顯然於法無據，故其就此向原告請求之尾款及追加款為抵銷之主張，即無理由。另關於被告所稱原告承諾無償施作之工程：（１）設瓦斯熱水爐冷熱水管；（２）裝設避雷針；（３）紗窗採用316不銹鋼網；（４）浴窒應備水龍頭陶磁心、桶止水迫緊；（５）庭園應回復草皮、植草磚；（６）裝設防風雨用之夾層鋁窗；（７）裝設熱水儲水器；（８）大門鐵門一座及前圍籬等之施作，原告在此否認之。
（五）系爭建物各門窗預留保全系統管路及蓋板、室外庭園增加不鏽鋼圍牆及加不鏽鋼扶手、原地下一樓設計40CM×40CM磁磚變更高銘木地板及馬桶原約定Farniente系列，升級為Aniou等之增加施作費用，均是原合約及圖說中所無，此屬兩造合意一百四十八萬五千五百零六元外另外追加之部分，此部分費用被告仍應給付。另系爭工程合約書中材料設備表中，原明訂地下室舖設為40公分×40公分石英磁磚，被告請求改為木質地板，當然應補差價。另室外庭園追加不鏽鋼圍牆部分均係合約及草圖中所無，被告要求加做，亦屬追加，上開金額依鑑定報告可知應為十九萬五千七百八十元。
三、證據：提出工程合約書（含原告公司預算表兩紙、陽光山林賴宅別墅住宅建材設備表兩紙）、八十八年十二月六日工程變更（追加）預算表、陽光山林社區第十一屆管委會第二次臨時會議紀錄、系爭建物西北立面詳圖、台林營造有限公司八九台字第一二０六號函各乙份、系爭工程草圖、工程估價單、中央氣象局楊梅地區八十八年及八十九年逐月逐日氣象資料、 林玉芳 報價表各兩紙、被告傳真與 劉鳴驥 建築師之系爭建物修改草圖五紙、 劉銘驥 建築師事務所設計圖十紙，並聲請訊問證人劉鳴驥、 嚴永裕 、 陳玉珍 、杜朱傳、 黃清祺 、 黃志桐 、 周榮隆 ，暨聲請就系爭工程逾期部分、原告施作工程是否有瑕疵、原告現實際施作之工程與原合約圖說之相差之工程費用若干命行鑑定。
乙、被告部分
一、聲明：
（一）原告之訴及假執行之聲請均駁回。
（二）如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：
（一）系爭工程之追加工程款原雖為一百四十八萬五千五百零六元，但已經兩造於八十八年十二月十三日議價為八十八萬元，此由原告於八十九年五月十日向被告請款之請款單上明確標明：「驗收、請領使用執照及週邊設備完成：複價：七十萬元，二、追加款：十五萬元」、「以上工程款共八十五萬元，尚未結清，請於工程款結束時，一次付清」即為可知，原告於起訴狀中亦自陳：「被告已於施工中先後支付三次追加款，即八十八年十一月二十日給付三十萬元、八十九年一月十日給付二十八萬元、八十九年一月三十一日給付十五萬元」等語，足認系爭工程追加款確經議價為八十八萬元。再者，系爭工程合約書第十七條第一項：「工程變更：一、甲方（被告）於必要時，得變更工程之設計及內容，其因此而需變更承包造價，及工期時，由甲乙（原告）雙方協議用書面訂定之」，既謂「由雙方『協議』用書面訂定之」可知，協議完成，當事人意思表示合致，契約即成立，書面僅為一文書證據。又倘若被告未同意兩造追加工程款為八十八萬元，何以被告陸續就追加款付至僅存十五萬元，故兩造就追加款確經議價為八十八萬元。
（二）原告本應於八十七年八月一日契約簽訂後之十日即八十七年八月十一日開工，惟原告遲至八十八年五月三日始正式開工。兩造於簽約當時即附有被告繪製之施工設計圖說，故兩造同意本件建築設計費用統包於工程款中由原告負責，並由原告自尋建築師依被告平面配置圖繪製施工設計圖，依系爭工程合約書第四條工程期限所示：「本工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於貳佰日工作天內完工」，兩造就此施工設計圖之繪製時期並未排在工程期限之外，自當依該條文約定。又系爭工程應由原告負責規劃設計，被告雖有修改建築圖說，惟被告改圖動作迅速，於八十七年十一月十六日被告即提出修改圖說，請建築師劉鳴驥儘快定稿，奈建築師遲至十二月二十二日，始將送件之有關圖面送交被告，原告所選用之建築師一再拖延提出施工設計圖，始影響原告施工進度，則由原告之使用人即劉鳴驥建築師所造成之遲延責任，原告應自負此部分遲延責任。又建造執照既已於八十八年一月二十二日核發，則原告當應立即動工，俾免貽誤而致被告受損。又被告房屋重建案係早與原告有所洽商，且於八十七年七月八日，即已向管委會提出申請，詎因可歸責於原告之事由提出圖說遲延，致管委會新任主任委員於八十八年三月十八日函致桃園縣政府工務局主張：桃園縣政府核發予被告桃縣工建執照字第會陽一四九號建築執照之程序違反大廈管理條例相關規定，請即為適法之救濟處分與措施。進而言之，倘原告前即依約履踐圖說提出之義務，且即向主管機關核發建築執照，則焉有前任管委會同意而後陽光山林管委會否認之情狀，是因原告之使用人劉鳴驥建築師之過失，致而延誤提出圖說及申請建造執照，乃生有現任管委會爭執之情狀，豈容倒果為因，遽而為前開之主張。再原告於八十八年一月三十日即舉行動工典禮，自斯時起，被告已將舊有建築物內之物搬清，將房屋全權交由原告處理，故原告主張被告於八十八年三月二十三日才將舊屋內之東西搬清，此時原告才可以施工，故開工日亦應自是日起算，實屬無稽。從而，原告本應於八十七年八月十一日開工，惟原告遲至八十八年五月三日始正式開工，而於八十九年四月十八日取得使用執照，合計原告施工日共為六一六天，經扣除國定假日二十四天、星期例假日一百二十三天、及雨天五十一天（原計有九十二天，但其中有四十一天為雨量不超過一公厘及在下午五點收工以後始下雨，故僅能計五十一天較為合理），另九二一地震停電五天，但其中有四天為假日及雨天，故僅能計一天。又變更（追加）工程而延長工期之部分，依台灣省土本技師公會（下稱土地技師公會鑑定報告所載之公式，系爭工程因追加工程而需延長之工期為二十個工作天，故原告就系爭工程逾期完工之日期，共計一百九十七天〔616-(200+24+123+51+1+20)=197]。依系爭工程合約第二十八條第一項約定，以系爭工程之總工程款七百八十八萬元計算，總計原告之違約扣款金額為一百五十五萬二千三百六十元（7880×187=0000000），被告據此與原告請求之系爭工程款部分主張抵銷。又系爭工程如依約於八十八年六月底完工交屋，以系爭房屋含陽台總面積為一三四‧二一坪，估算合理出租所得每月應有十萬元以上，原告遲延完工達一百九十七個工作天，三百六十五個日曆天，被告受有相當於租金之損失達一百二十萬元以上。
（三）又被告於八十九年一月四日至同年五月三日間竟無端停工，嗣被告於八十九年五月十七日發現地下室漏水，於八十九年六月十三日去電原告要求就房屋龜裂部分進行修補，迄至八十九年七月十日仍未改善，被告遂於八十九年七月十一日列舉二十項待改善之事項要求原告進行修繕，惟迄八十九年九月三十日仍有諸多瑕疵未修復。原告承攬系爭工程之施作，除有未按圖施工、施作不符合約約定而存有瑕疵之情形外，尚有未依承諾施作等債務不履行之情狀，其情形如下：
１、原告未按圖施工、施工未符合約約定而有施工瑕疵之部分：（１）屋頂進水管未按圖施工、三樓露台未按圖留設電氣插座、室外進水管漏水施工瑕疵、地下室窗台漏水。（２）系爭工程衛浴設備於系爭工程合約之建材設備表已載明：「浴缸、淋浴拉門」等項，而總價亦已列入水電工乙項，雖未有細部分項價格之約定，然衡諸常情，每間浴室需包含浴缸，在系爭工程，因有三間浴室受地形限制，故被告同意不使用浴缸且不必扣款，但浴缸可以泡缸亦可以淋浴，故必須裝設拉門以符合合約建材設備表所載SELLES全套淋浴設備，故原告主張無須裝設淋浴拉門顯不可採；又兩造合約建材設備表衛浴設備三個淋浴門（指125×180公分）應採法國SELLES整體配備，但實際上係裝設國產品，其間一個淋浴門之差價依土本技師公會之鑑定報告為二萬三千七百四十元，三個淋浴門共有七萬一千二百二十元之價差。（３）陰井未按圖施作暨Ｕ型水溝按圖應為內寬三十公分，但實際僅為十九公分，又陰井、水溝、糞管施作時被告雖有在場，但被告並非專業人士，原告未依圖說施工，被告如何能懂，又被告施作之Ｕ型排水溝係以碎石舖設，顯與系爭工程合約之約定不符。（４）系爭建物由屋內向外看上端八角氣窗及小山牆，原告未按圖施工致使小山牆頂點與八角氣窗未在同一中心線上，而未使建物具備約定的品質，復減損建物之價值。（５）臨時水電未申請。（６）原告應裝設威爾斯三十二分貝隔音門六樘，但原告卻給付標準型普通門。原告雖稱「德國威爾斯隔音門」並無三十二分貝，而僅有二十分貝之規格，惟依「德國威爾斯隔音門」之總代理「瑞銘貿易股份有限公司」所出之型錄以觀，確有「寧靜海３４Ｅ型」即隔音３２分貝之規格。（７）屋頂大夾層屋沿，因原告施工不良造成漏水及滲水，又地板甫經舖設即變色且有漏水之現象，足見其品質之差劣及施工之瑕疵。（８）地坪部分應舖設一比三水泥砂漿貼二‧五公分厚度之花崗石，惟系爭建物除一樓大廳及廚房為花崗石外，其餘部分之地坪皆未依約施作。（９）二樓兩間浴室淋浴間之水龍頭冷熱水出水管對掉未符規定。（１０）樓梯施工應以花崗石施作而原告卻以木梯施作，材質不符。。（１１）車庫工程已明載於合約預算表，惟原告未予施作，嗣經兩造同意扣除六萬五千元。（１２）夾層旋轉樓梯夾層旋轉樓梯每階樓梯之間距為二十七公分，不符建築法每階樓梯之間距不得高於二十公分之規定，不符人體工學之需求，易造成人體之傷害，必須拆除重作，費用為五萬元。（１３）浴廁及廚房應採防火美耐板天花板，但實際上卻使用塑膠板。（１４）系爭合約預算表瑞銘銘木地板價格為每平方公尺二千二百元，兩造以九折計，故銘木地板每平方公尺為一千九百八十元，惟原告實際上採用之國產品，其價格每平方公尺為一千元，相差九百八十元之價差，以總面積共一百八十九平方公尺計，總價差共計十八萬五千二百二十元，原告自應減少此部分之報酬。
２、原告向被告承諾施作而未施作之項目：（１）裝設瓦斯熱水爐冷熱水管。（２）裝設避雷針。（３）紗窗採用３１６不銹鋼網：不銹鋼３１６紗網雖未載明合約，但系爭房屋大門及後門均依此施作(其餘以尼龍紗網施作)，故兩造確有該品質之約定。以每尺單價四百元，總計約為一百八十尺，總差價為七萬二千元，應減少此部分之報酬。（４）浴窒應備水龍頭陶磁心、桶止水迫緊。（５）庭園應回復草皮、植草磚。（６）裝設防風防雨用之夾層鋁窗。（７）裝設熱水儲水器等項，原告皆未按其承諾給付或施作，顯有不完全給付之事實。另原告向被告承諾施作造價約一萬五千元之鐵門，被告因鐵門易鏽，故決定自行另以鍛造及鍛造圍籬（前圍籬）取代之，此部分之費用為鐵門一只一萬五千元，加上前門不鏽鋼圍籬五千二百元（其計算式：8米×650＝5200），共計二萬零二百元。
３、從而，原告就系爭工程施作有瑕疵之部分，依土木技師公會九十一年十一月五日鑑定報告之Ａ項，應扣款一百零七萬四千八百二十元（各項扣款金額即如土木技師公會九十一年十一月五日鑑定報告所載），再加計未經鑑定單位鑑定之瑕疵項目有銘木地板價差十八萬五千二百二十元、不鏽鋼三一六網紗施作之費用七萬二千元、車庫工程費用六萬五千元、增作夾層旋轉梯折除重作費用五萬元、大門及前圍籬未施作之費用二萬零二百元，總計一百四十六萬七千二百四十元。本件被告尚應給付原告尾款及追加款共計八十五萬元，然原告就系爭工程有如上所述之瑕疵，被告以八十九年十二月六日之答辯狀送達原告之日起催告原告於七日內修補瑕疵，原告若不修補，被告將自行修補瑕疵，原告經被告通知原告修補而仍未修補，為此，被告依民法第四百九十四條主張請求減少報酬，亦得依民法第四百九十三條第二項規定將自行修補之支出費用與原告向被告主張之尾款及追加款主張抵銷，故被告顯無需再給付原告任何工程款。
（四）就原告主張除八十八萬元工程款以外之追加工程部分：系爭建物「預留保全系統管路及蓋板」部分，兩造則早已有約定應由原告施作，已計入兩造約定之工程款之中，若非原告承諾施作，則此部分未經被告同意之下而施作，亦不應令被告擔付給付之責。況依鑑定結果，此部並未施作完全，當無實際效用可言，是則，如該等設備非屬原告承諾且經被告同意而加以施作，當由原告負回復原狀之責。又「戶外增設不鏽鋼圍牆」部分，亦係原告早已承諾施作已列入兩造約定之工程款中之工程項目，原告應被告之妻於八十九年七月十一日以傳真方式通知原告改善，依系爭工程合約第六條約定：「（六）函件通告：訂立契約後雙方往來之文件報表，無論面交、郵寄，均為本契約文件之一，如對方有異議時，應於文到後五日內提出反對理由，否則即作為默認」，而原告於收受傳真後，非惟未提出異議，甚且由伊親舅赴現場丈量，並於八十九年八月二十四日完成是項施作，且原告並未將之列入工程追加款中。再就「馬桶廠牌型等級變更」部分，兩造合約就馬桶廠牌僅規範為Seles，而不論係Farnient或Aniou，均係屬Seles廠牌，今Farnient停產而改Anio，何來產品升級。又「地下室地坪40CM×40CM改為木質地板」部分，就系爭合約預算表中，地坪裝修工程載有「臥室舖無塵實木地板，數量189」後改為銘木地板，此面積包括地下室面積，故雖建材設備表中所列地下室舖設地坪40CM×40CM石英磚，然該地下室係以40CM×40CM銘木地板計價，此部分之費用已包含於系爭工程費用之內。再系爭建物增作夾層隔間之牆面裝修費用及其他工程費用部分已包含於系爭工程追加預算表之內，原告不得再行主張。
三、證據：提出八十九年五月十日巨棟營造有限公司請款單、二樓平面圖三樓平面圖、水溝平面圖、陰井、建物左側縱面圖、建材設備表、湘霖企業股份有限公司報價單、optima－34E寧靜海－34型廣告目錄、中央氣象局楊梅地區八十七年八月至十二月、八十八年年及八十九年一月至四月氣候資料、宏威裝潢有限公司估價單、桃園縣楊梅地政事務所建物測量成果圖及建物登記謄本、陽光山林管理委員會函各乙份、八十八年十二月六日工程變更（追加）預算表、改善事項傳真書函、八十七年七月二十九日原告公司預算表各二份、被告傳真與 劉驥鳴 建築師之系爭建物修改草圖、給水系統昇位圖、浴廁平面圖各三份、德國威爾斯隔音門廣告目錄四份、相片十五張，並聲請勘驗系爭工程工地現場確認系爭工程有被告所述之瑕疵存在，及就系爭工程原告施作瑕疵部分命行鑑定。
理由
一、本件原告起訴主張：兩造於八十七年八月一日簽訂工程合約書，約定由伊承攬被告定作之位於桃園縣○○鎮○○○街○號「陽光山林賴宅別墅新建工程」，總工程款為七百萬元，嗣並有追加減工程，經核算後總工程款增加為八百六十八萬一千二百八十六元。伊已依約完成工程並已驗收完畢，惟被告僅給付工程款七百零三萬元，尚積欠一百六十五萬一千二百八十六元未為給付等情，爰依承攬關係，求為命被告給付上開工程款其中之一百四十五萬五千五百零六元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計付法定遲延利息之判決。
二、被告則以：系爭工程僅有追加工程一百四十八萬五千五百零六元，惟亦經兩造議價為八十八萬元，其餘原告所主張之追加工程，均未經伊承認，故伊無給付之義務。又原告施作系爭工程，有未按圖施工及依兩造約定之應施作而未施作之瑕疵情形，故伊亦得依民法第四百九十四條規定，請求減少報酬，及依民法第四百九十三條第二項規定，請求給付修補之必要費用。關於未按圖施作部分應扣款一百零七萬四千八百二十元，未依兩造其他約定施作部分則應扣款一百四十六萬七千二百四十元。再原告就系爭工程有逾期一百九十七天完工之情形，依工程合約第二十八條第一項約定，被告應賠償違約罰款一百五十五萬二千三百六十元。從而伊自得以上開扣款及遲延罰款與原告所請求之上開工程尾款及追加款為抵銷等語，資為抗辯。
三、原告主張兩造於八十七年八月一日簽訂工程合約書，由原告承攬被告位於桃園縣○○鎮○○○街○號「陽光山林賴宅別墅新建工程」，總工程款為七百萬元，系爭工程已於八十九年四月十八日取得使用執照，並交付被告使用之事實，業據其提出系爭工程合約書一份（見本院第一卷第六頁至第九頁）為證，復為被告所不爭執，堪信為真實。至原告主張兩造間有追加減工程，經核算後總工程款增加為八百六十八萬一千二百八十六元，被告尚積欠一百六十五萬一千二百八十六元未為給付之事實，則為被告所否認，並以前開情詞置辯。經查：
（一）原告主張兩造間之追加減工程共計一百六十八萬一千二百八十六元，惟為被告所否認，並抗辯僅有追加工程款一百四十八萬五千五百零六元，且兩造已於八十八年十二月十三日議價為八十八萬元等語。經查原告兩造間就有一百六十八萬一千二百八十六元之追加工程款合意之事實，並不能舉證以實其說。惟查兩造均不爭執被告於工程施作中之八十八年十一月二十日、八十九年一月十日及八十九年一月三十一日曾依序給付追加工程款三十萬元、二十八萬元及十五萬元予原告（見本院卷第一卷第四頁之原告起訴狀）。復於八十八年十二月六日工程預算表中記載：「．．．變更、追加工程款為NT0000000元，經88.12.13日議價後為NT880000元」（見本院第一卷第五二頁所附之工程變更追加預算表）。而原告於驗收後之八十九年五月十日向被告請款時，所請領之追加工程款則僅列十五萬元，並於請款單上明載，尚未結清者僅有本工程七十萬元及追加款十五萬元，有被告所提出之原告請款單為證（見本院卷第一卷第三八頁及第五三頁）等語，足認系爭工程追加款確業經兩造議價為八十八萬元（其計算式為：300000元+280000元+150000元+150000元=880000元），否則原告最後之請款單自無僅列追加工程款尾款十五萬元之理。堪認被告所為此部分之抗辯，實為可取。據此，被告應給付之系爭工程款共計七百八十八萬元（其計算式：本工程款0000000元+追加工程款880000元=0000000元），扣除被告已付之工程款計七百零三萬元後，則被告尚應給付原告之工程款計八十五萬元（其計算式：0000000元-0000000元=850000元）。
（二）雖原告主張依工程合約第十七條第一項約定，兩造如有議價，應以書面為之，惟被告並不能提出書面協議，故不足以證明兩造有議價協議云云。然查系爭工程合約第十七條第一項關於變更工程需變更承包造價時，兩造應以書面訂定之約定，係針對本工程之變更工程內容，需變更承包造價之情形，與本件並不變更本工程，而僅係追加工程，且僅就追加工程款為議價之情形，並不相同，自無法援引該項約定予以適用。至原告另云被告應再給付增作夾層間之牆面裝修費用及其他工程費用計二萬五千元、預留保全系統管路及蓋板費用計一萬四千四百元、戶外增設不鏽鋼圍牆三萬七千七百元、馬桶廠牌型等級升級增加差價一萬二千元、地下室地坪由40公分×40公分磁磚舖設改為木質地板計十萬六千六百八十元，合計十九萬五千七百八十元之追加款項。惟亦為被告所否認。經查兩造既已就追加工程款於八十八年十二月六日工程預算表明示合意為一百四十八萬五千五百零六元，並確定已議價為八十八萬元，則就上開原告另云之追加工程款十九萬五千七百八十元部分，自已同時充分考慮，並一併完成上開預算表所列之合意，否則原告之八十九年五月十日請款單，即無不再爭執，而僅列追加工程尾款十五萬元之理？故原告此部分所云，均不足取。
（三）次查被告所抗辯原告所施作之工程有未按圖施工之各項瑕疵是否成立，及應減少報酬之金額若干，均分別詳述如次：
１、建物上端八角氣窗及小山牆，原告未按圖施工致使小山牆頂點與八角氣窗未在同一中心線上部分：
依系爭工程合約建築設計圖圖號Ａ3-1建築西北側立面圖所示，上端小山牆與各層之八角氣窗應位於同一中心線上。但查系爭建物經現狀測量之結果，屋頂上端各中心點與一、二、三樓八角窗中心點偏差達二十‧五公分，而經土木技師公會鑑定之結果，此項瑕疵係因施工品質管控所造成，雖未影響該建物之使用功能，但外觀整體部分確有其影響，且因此所得減價折帳之金額應為十三萬五千元（見本院卷外放之土木技師公會九十年四月二十日鑑定報告第四頁及E2頁、及本院卷第一卷第二六八頁所附之土木技師公會九十年八月二十七日（九０）賓土技字第二九六二號函）。雖證人即系爭工程建築師劉銘驥在本院到場證稱，因系爭建物係上大下小，如果兩邊對稱，在視覺上並不好，伊以大格局、美學來看，向旁邊移動一點是可以被接受等語（見本院第二卷第二四五頁）。惟查此乃其個人之美學、視覺判斷，並不能否定上開偏差對系爭建物結構價值所造成之影響，故其證詞實不足以據為有利於原告之認定。
２、未依約設置淋浴拉門部分：依系爭工程合約之建材設備表所載（見本院第一卷第十二頁背面）及系爭建築物設計圖所示，原告應在一樓、三樓及二樓各浴室之洗臉盆與馬桶間裝設可「折摺式」之拉門，共計四處，以達到乾濕分離之功能，而浴缸應採用法國SELLES整體設備之淋浴拉門。但原告實際所施作之內容為：（１）一樓浴室、二樓公共浴室及三樓浴室係裝設材質與建材設備表不符之國產品「橫拉式」淋浴拉門，且折摺式拉門均未施作；（２）二樓主臥室浴室並未裝設淋浴拉門及折摺式拉門，而二樓主臥室浴室未裝設淋浴拉門。此均係可歸責於原告之施工，亦經經土木技師公會赴系爭建物現場鑑定明確，有該公會鑑定報告三份為證，並有現場鑑定相片七張可證（見上開土木技師公會九十年四月二十日鑑定報告第三頁、F12、F18、F28頁；九十一年十一月五日鑑定報告第五頁；九十年七月二十七日鑑定報告第三頁、E16、E23、E25、E31頁）。又依土木技師工會鑑定報告所載，原告依約應於二樓主臥室浴室補設法國SELLES淋浴拉門一門之費用為二萬七千元，及在系爭建物之四處浴室各裝設折門一門，計四門之費用為一萬二千元（其計算式：3000×4=12000）（見土木技師公會九十年七月二十七日鑑定報告第H2頁）。而查原告向衛浴設備代理商購買系爭建物現裝設之橫拉式拉門之每門價格約為一萬五千元，亦經證人即該代理商之職員陳玉珍到場證述明確（見本院第二卷第三七七頁），且為被告所不爭執。則關於原告已裝設三門國產式之橫拉式淋浴拉門與法國SELLES淋浴拉門之差價，計三萬六千元[其計算式：(00000－00000)×3=36000]。雖土木技師公會鑑定此部分每門之價差達二萬三千百四十元（見土木技師公會九十一年十一月五日鑑定報告I1頁），惟其就此部分鑑定意見，所憑據之標準，並未說明，而證人陳玉珍既已證明原告係實際以每門一萬五千元之代價購買得，則關於差價之計算自應以此價格為準。至原告固主張兩造有合意將馬桶由法國SELLES，ROYAN系列，升級為ANGLE系列，用以補充未採法國SELLES淋浴拉門差價云云，惟為被告所否認，而原告就此部分所主張事實並不能舉證以實其說，自不足取。
３、關於陰管及Ｕ型管設計與約定不符部分：依建築設計圖圖號Ａ２-２一樓建築平面圖之記載，在一樓之外圍應有施作陰井及Ｕ型排水溝之設置，但現場實際觀察並無陰井之施作，以及重新施作陰井之費用計二十一萬元，亦據土木技師公會鑑定明確（見土木技師公會九十年四月二十日鑑定報告第三頁、九十一年十一月五日鑑定報告第I1頁）。故被告抗辯就此項金額得主張減少原告之報酬等語，自為可取。雖原告主張其施作陰井之際，被告有親自至現場監工且未表示異議云云，惟為被告所否認。而查原告既未施作Ｕ型管，且被告亦非專業人士，如何能知悉原告施作工程之順序，自難認原告所主張被告未異議，即為有合意不施作陰井。另關於被告所稱原告施作之Ｕ型管寬度僅有十九公分與約定之三十公分不符部分，因查原告既已施作Ｕ型管，且被告亦不爭執該Ｕ型管已具備其功能，則被告再以重新施作之費用計算請求減少報酬，即屬無據。況被告亦不能證明原告未依約定施作Ｕ型管所應減少之報酬金額若干，則被告所為此部分抗辯，即不足取。
４、關於未做好防水處理，致系爭建物地下室一樓及三樓之木質地板有滲水現象，暨屋頂大夾層滲漏水部分：
系爭建物之角隅處均有滲水情況，且屋頂大夾層沿交界處亦有滲水現象，業經土木技師公會查勘明確，足證原告在施工過程中未在施工樓板及牆面交接處做好適當之防水處理，就屋頂之施工亦有施工不良，而修復角隅處之瑕疵須支出六萬二千五百元，屋頂部分須二萬元之事實，均有土木技師公會鑑定報告為憑（見前開土木技師公會九十年四月二十日鑑定報告第五頁及第J2頁暨九十年七月二十七日鑑定報告第四頁及第H2頁）。被告請求減少相當上開修繕費用之報酬，即屬有據。
５、關於浴廁及廚房平頂部分：依系爭工程合約建材設備表約定，浴廁及廚房平頂應採用防火美耐天花板（見本院第一卷第十二頁背面）。但經現場勘查，系爭建物之浴廁平頂係採用ＰＶＣ天花板，廚房則採用山毛櫸天花板，其材質確有不符約定之情形（見土木技師公會九十年四月二十日鑑定報告第四頁、F12、F14、F17、F19、F29頁）。
關於浴廁天花板部分，業經原告自認係因疏忽未告知被告選到之花色為非防火材料無誤。而經土木技師公會之鑑定，現鋪設之材料與約定之防火美耐天花板每平方公尺之價差為五百元，而浴廁及廚房平頂面積合計為四十平方公尺（見土木技師公會九十一年十一月五日鑑定報告第I2頁），如扣除原告自陳廚房平頂面積為十四平方公尺，則浴廁之平頂面積為二十六平方公尺，故被告此部分得請求減少報酬之金額計一萬三千元（其計算式：500元×26平方公尺=13000元)。惟關於廚房天花板部分之材質則係被告指定選用，已經證人即系爭建物之油漆工人杜朱傳到場證述屬實（見本院第二卷第二七三頁），就此部分被告尚須自行補貼差價二萬一千元，亦為被告所自認（見本院卷第二卷第四五０頁），並有宏威裝潢有限公司估價單乙紙卷可稽（見本院卷第二卷第三０九頁），故就廚房天花板部分，自無被告所云原告有應減少報酬之情形。
６、綜上所述，系爭新建工程因原告未依約施作浴廁天花板而被告得請求減少減酬之金額合計為五十一萬五千五百元（000000元+12000元+27000元+36000元+210000元+62500元+20000元+13000元=515500元）。
（四）又被告抗辯原告未依其他約定施作之瑕疵項目是否成立，亦詳述於次：
１、被告雖抗辯原告未依約按裝三十二分貝隔音門，僅裝設二十分貝隔音門云云，惟經原告否認，並主張兩造間僅應裝設二十分貝隔音門之約定。經核系爭工程合約第十三條約定：「材料檢查：以建材設備為準。」而依建材設備表所載室內門係採德國進口威爾斯二十分貝隔音門（見本院第一卷第十二頁）。堪認原告所為此部分主張為可取。雖被告另云預算表（見本院第一卷第十一頁）明載原告應安裝三十二分配隔音門，惟原告已稱此係誤寫，而查該預算表上開所載復未經被告簽認得列為工程合約之一部（見本院卷第一卷第九頁背面系爭工程合約第三七條），則自難認兩造另有合意變更為裝設三十二分貝之隔音門，故被告所為此部分抗辯，即無可取。
２、被告抗辯兩造就室內地板係約定採用瑞銘木地板，但原告僅安裝國產品，與約定不符部分。惟依兩造所訂定之系爭工程合約建設設備表所載，就此部分兩造僅約定「鋪設銘木地板」（見本院第一卷第十二頁），並無關於廠牌之約定，而由現場鑑定結果為瑞銘銘木地板，亦據土木技師工會鑑定在案（見土木技師公會九十年四月二十日鑑定報告第四頁），則被告此部分抗辯，亦不足取。
３、被告另云地坪應舖設一比三水泥砂漿貼二‧五公分厚度之花崗石，但系爭建物除一樓大廳及廚房地坪為花崗石外，其餘部分之地坪皆未依約施作，且樓梯應以花崗石施作，但原告竟以木梯施作部分。惟查系爭建物目前所舖設之舊米黃大理石係應被告要求及選用之材料，係原告負責人於八十八年十二月陪同被告赴觀音白馬石材廠由被告親自挑選確認才施作，且舊米黃系列大理石之單價較花崗石系列要高，均為兩造所不爭執。另證人即鋪設地板之工人杜朱傳亦到場證稱，鋪設一樓至三樓之地板時，被告均有在現場，被告並未提出任何意見等語；而施作一樓樓梯時，亦經被告在現場觀看，並對打色樣表示同意，原告始在木質地板實施上漆工程（見本院卷第二卷第二七四頁及第二七五頁）；再查被告所提出之瑕疵指正函（見本院第一卷第五四頁、第五五頁），亦無關於上開部分工程之施作之指摘事項。系爭建物之地坪及樓梯應使用何種材質施作，被告既已知之甚詳，而鋪設當時之材質究為木質，抑或花崗石，以肉眼觀之亦得輕易判斷，故本件被告於原告施作當時既未表示異議，自堪更其就此部分地坪及樓梯所施作之材質已有同意。從而被告此部分所云，亦不足取。
４、被告抗辯系爭建物二樓兩間浴室淋浴間之水龍頭冷熱水出水管對掉與合約不符，應減少報酬云云，業為原告所自認，惟原告主張已應被告之要求特以壓克力標明冷熱位置等語。查原告既已施作冷熱水龍頭，僅是將冷熱水龍頭裝反，但仍可達到水龍頭之功能，則被告要求以重新施作之價格計算此部分減少價金之金額，即屬無據。此外被告復不能舉證證明得減少之報酬究為若干，則其所為此部分抗辯，亦不足取。
５、被告抗辯原告未施作系爭車庫工程，且原告因此同意扣款六萬五千元云云。惟原告主張其已依設計圖完成Ｈ型鋼及地坪等語。經查被告始終不能舉證證明就除原告已完成部分之工程外，原告尚負有何應完成車庫之其他工程之義務，則被告所為此部分抗辯，仍無可取。
６、被告抗辯系爭夾層旋轉樓梯每階樓梯之間距為二十七公分，不符建築法之規定須拆除重作部分云云。惟查原告既已完成夾層旋轉門樓梯，且被告亦自認迄今仍有使用該旋轉門樓梯，足證該旋轉門樓梯已達其效用，況被告亦未舉證證明該項施工所產生之價值減損為何，則其所辯原告應以拆除重作所生之費用五萬元計算減少報酬之金額，亦不足取。
７、又被告雖抗辯原告未施作臨時水電工程，惟查兩造工程合約約定之假設工程項目雖編列有臨時水電費用，但此項目主要係提供工程施工期間內之用途，就工程施工立場而言，興建房屋過程中之用水用電均在施工過程中執行，其費用係配合施工執行之附屬項目，故應無是項工程是否施作之爭議（見土木技師公會九十年七月二十七日鑑定報告第三頁、第四頁），況被告復不能舉證證明關於本項臨時水電費用之申請費用業經其代為墊付之事實，則被告所為此部分之抗辯，亦不足取。
８、再被告雖另抗辯原告就下列項目有承諾施作但未施作之情形：（１）裝設瓦斯熱水爐冷熱水管；（２）裝設避雷針；（３）紗窗採用３１６不銹鋼網；（４）浴窒應備水龍頭陶磁心、桶止水迫緊；（５）庭園應回復草皮、植草磚；（６）裝設防風防雨用之夾層鋁窗；（７）裝設熱水儲水器；（８）大門鐵門及前門不鏽鋼圍籬等項，惟均為原告所否認，而被告復始終不能舉證以實其說，故其所為此部分抗辯，即不足取。
（五）綜上所述，被告所辯關於原告尚有未依其他約定施作之瑕疵項目，均不足取，則其所云此部分原告應減少報酬，則屬無據。至被告另云原告就上開瑕疵應依民法四百九十三條第二項之規定，支付修繕費用，並得與其應付之工程尾款相抵銷，則亦為原告所否認。按定作人依民法第四百九十三條規定請求承攬人償還自行修補必要之費用，以其已支出自行修補瑕疵之必要費用為前題，如尚未支出，即不得依該條規定為請求（最高法院八十年度台上四六五號、最高法院八十年度台上字第七九九號判決參照）。本件被告始不能舉證證明其就上開所云原告未依約施作之瑕疵部分，確已支出修繕費用，則揆諸上開說明，其抗辯得據以抵銷工程尾款云云，即屬無據。
（六）末查被告抗辯原告有逾期完工，惟為原告所否認。經查：
１、系爭工程合約第四條約定，系爭工程應於雙方簽訂契約後十日內開工，並於二百個工作天內完成。惟原告主張兩造另合意因有追加工程，而尚延長工期四十二個工作天云云，雖被告不爭執有合意延展工期，但抗辯僅同意延展工期二十天等語。經查土木技師公會鑑定結果，本件追加工程可能必須增加之施工日數，原則上應以工程變更追加金額與原合約工程項目按比例核算，但若係材料變更而未涉及施工條件者，則須將增加之金額予以扣除後方列入工期核算為基準（見本院卷外放之九十一年十一月五日土木技師公會鑑定報告第三頁）。爰先按原告所主張追加工程款計算其與本工程工程款之比例，並憑以計算施工日數，再就兩造嗣就追加工程款另行議價之八十八萬元，與原追加工程款一百四十八萬五千五百零六元之比例，予折計議價後之實際得追加之施工日數。依此計算結果，原告因追加工程而須增加之工期為二十天（其計算式為：[原告原報價之追加工程款0000000元-非涉及施工條件者(000000+7500)元×兩造嗣後議價與原報價比例880000/0000000÷本工程工程款700000元×本工程施工日數200天]=19.995天，小數點以下四捨五入）。故應認被告所辯僅合意延展工期二十天為可取。而系爭工程包括追加工程在內，原告可使用之工作天則總計二百二十日。至所謂工作天，依一般常情，係指將下雨、颱風等不能工作之日，以及星期日、例假日、節日等休息日扣除後，在通常情形應實際從事約定工作之日而言，即指實際上得施工之天數。
２、經查系爭工程係由被告交付工程草圖與原告估價，而於兩造簽約後，始再由原告委請劉驥鳴建築師設計建築圖，此為兩造不爭執。又被告於簽訂系爭工程合約後猶仍於八十七年九月十一日及同年十一月五日就系爭建物之立面圖說通知建築師修改，甚且於八十八年一月二十一日取得建築執照後，仍於八十八年三月九日就系爭建物之外觀要求建築師修改「入口方柱改圓柱、高度維持原案、山牆更改、樓梯間、浴廁窗戶改小」等項，此有原告所提出為兩造所不爭執之被告通知建築師修改系爭建物圖面之圖說三紙可證（見本院第二卷第三五五至三五七頁），足認至斯時止，兩造就系爭建物之施作，仍未有定案，原告實際上自無從開工施作。雖被告抗辯其於八十七年十一月六日即提出修改圖說，但建築師至十二月二十二日方將圖面送被告，顯係可歸責於原告之遲延云云。惟證人即建築師劉鳴驥已到場否認有修改圖說遲延等語（見本院第二卷第二九四頁），而被告復不能確實提出建築師劉鳴驥應於何時提出修改圖說而未提出之證據資料，則被告所為此部分抗辯，並不足取。再被告係遲至八十八年三月二十三日始將舊屋內之東西搬清等情，亦據證人嚴永裕到庭證述屬實（見本院第二卷第二七三頁）。雖被告另抗稱其於八十八年一月三十日即已舉行動工典禮，可認當時被告即已將系爭建物交由原告施作云云。惟查動土典禮僅是向他人宣示已經開工之儀式，故不能僅憑此即認定原告當時已確實得以施作。此外，系爭建物之改建需經其所坐落之陽光山林社區管委會准許方可施工，然該社區管委會迄八十八年三月三十一日始於被告提出申請後核准施工，此有陽光山林社區管委會第十一屆委員第二次臨時會議紀錄乙紙附卷可稽（見本院第二卷第二九一頁）。雖被告抗辯該社區管委會於八十七年七月八日對於系爭建物之改建動工，即已准予備查，係因原告未能取得相關證明文件，方需再經管委會准許云云。惟查被告所提出之陽光社區管委會八十七年七月八日准予備查函文，其內容僅通知准許系爭建物拆除，重新興建新建鋼筋混泥土工程，惟仍要求應依法定程序向建管單位申領相關證照文件後，再至管理中心完成後續施工申請事宜等（見本院第一卷第三五九頁）。故該函文尚不足以據為認定原告於八十八年三月三十一日以前即已得進行施工。從而系爭工程實際上得開始施工日期之起算日應為管委會核准動工後之第一個工作天即八十八年四月一日起算。
３、又查自八十八年四月一日起算至八十九年四月十八日止，共三百八十四個日曆天，其中扣除前揭兩造所合意之系爭本工程及追加工程工期二百二十個工作天及國定假日十四天、例假日八十一天、雨天二十三天、八十八年九二一地震不能工作之天數一天，計逾期四十五天〔384-(220+14+81+23+1)=45〕。原告雖主張應扣除雨天一百零九天及九二一地震無法施工五天云云。惟查系爭建物於八十八年十二月十四日已完成屋頂及外牆之施作，其後施作之工程均為室內工程，此為原告所不爭執，故自八十八年十二月十四日以後之雨天天數顯不影響原告之施工，自不應扣除。又自八十八年四月一日起至八十八年十二月十四日止，其間之雨天天數雖共計四十六天，惟其中88.4/30、5/1、5/4、5/10、6/7、6/8、7/3、7/19、7/20、7/28、8/6、8/10、8/26、9/8、9/22、10/2、10/5、10/8、10/29、11/11、12/6、12/9、12/14，共有二十三天係當日雨量不及一公厘之毛細雨及下午五點以後開始下雨，此有被告提出兩造所不爭執之中央氣象局楊梅地區一九九九年四月至十二月氣候資料表九紙附卷可稽（見本院第一卷第一七三至一八一頁），故此等雨天亦不足以影響原告之正常施工，應自四十三天之總雨天天數內剔除。又八十八年九二一地震造成停電因此無法施工之天數固為五天，但其中9/21及9/22為雨天、9/23、9/24為中秋節日、9/25為例假日，已與前揭扣除之雨天及假日重疊，爰不應再予扣除。故原告所為此部分應再扣除之主張，亦不足取。
（七）再據系爭工程合約第二十八條約定：「由於乙方（原告）之責任未能按第四條規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一。」依此計算，原告應賠償被告遲延付款計三十五萬四千六百元[其計算式：(0000000+880000)×1/1000×45]＝354600}。惟兩造此約定違約金之性質係損害賠償額預定性違約金，而按約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得酌減至相當之數額（最高法院七十四年度台上字第四二四號判決要旨參照），而違約金是否過高，應依一般客觀事實、社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號判例、最高法院五十一年台上字第十九號判例參照）。爰審酌被告現居住在台北市，而系爭工程地點係位於桃園縣楊梅鎮，被告因原告逾期完工導致被告需額外花費時間與勞力親赴工地現場監工，及原告未依約完工致被告未能使用系爭建物所喪失之利益，本院認系爭工程合約第二十八條所定每逾一日扣總工程款千分之一之違約金尚屬過高，本院認應將此遲延違約金核減為十八萬元。
（八）從而，被告應尚應給付原告之工程款計八十五萬元，扣除因原告未依約施工致系爭建物減少之價金計五十一萬五千五百元，再扣除原告逾期完工應對被告賠償遲延罰款十八萬元後，原告僅得再向被告請求給付工程款計十六萬七千五百元（000000-000000-000000=154500）。又本件係以金錢為給付標的，且依工程合約第二十六條約定，被告應於驗收、請領使用執照及週邊設施完成後付清全部工程款，而本件系爭工程於原告起訴前即已取得使用執照，且週邊設施亦無欠缺，故原告請求被告給付自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有據。
四、綜上所述，原告本於承攬報酬請求權，請求被告給付工程款十五萬四千五百元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，洵屬有據，應予准許；逾此部分之請求，則屬無據，不應准許。又就原告勝訴部分，兩造均陳明願供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額予以准許。
至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，而不應准許。
五、原告雖聲請訊問證人黃清祺以證明原告就銘木地板之鋪設及樓梯改以木質施工係經被告之同意等情，惟此部分已經證人嚴永裕到庭陳述明確，是此部分即無再訊問之必要。又原告聲請訊問證人黃志桐、周榮隆，證明前開鑑定報告之依據內容，惟上開鑑定報告中既已敘述明確其依據及內容，則亦無再予訊問之必要。再原告復聲請就系爭工程之追加款係一百四十六萬五千五百零六元，抑或八十八萬元命行鑑定，惟兩造既已就追加款合意為八十八萬元，均如前述，自無再送鑑定之必要。另被告聲請本院赴系爭工程現場履勘以證明系爭工程確有被告所述之瑕疵存在，惟兩造所爭執之施工瑕疵部分，既已經土木技師公會鑑定明確，亦無再赴工地現場勘驗之必要，均一併敘明。
六、本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中華民國九十二年四月七日
民事第三庭法官黃書苑右為正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國九十二年四月七日
法院書記官趙淑華