裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第1034號刑事判決
裁判日期：民國100年05月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第1034號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告黃三元上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
0年度毒偵字第109號），本院判決如下：
主文黃三元施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（含外包裝袋貳個，其中海洛因驗餘合計淨重零點陸零零肆公克），均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑壹年，扣案之第一級毒品海洛因貳包（含外包裝袋貳個，其中海洛因驗餘合計淨重零點陸零零肆公克），均沒收銷燬之。
事實
一、黃三元前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，而繼續執行強制戒治，經評估無繼續強制戒治必要，於民國94年5月31日釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第129號為不起訴處分確定；又於98年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定（現於法務部矯正署臺中監獄執行中）。又⑴其前於82年間，因贓物、恐嚇案件，經法院判處應執行有期徒刑1年確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年2月確定，上開案件接續執行，於84年1月12日縮短刑期假釋出監，刑期至86年2月2日屆滿。⑵於84年間，因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑8年確定，上開⑴案經撤銷假釋，所餘2年又21日接續執行，於89年7月26日縮短刑期假釋出監，刑期至94年4月30日屆滿。⑶於93年7月29日，上開⑵案經檢察官依保安處分執行法第74條之2第1、
2款規定撤銷假釋，於94年5月31日入監執行所餘4年9月
4日殘刑；嗣於96年間，臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3349號裁定，將上開⑴案之贓物、恐嚇案件減為應執行有期徒刑6月；違反肅清煙毒條例案件減為有期徒刑1年7月，應執行之殘刑於減刑後尚餘2年8月4日，於97年1月22日縮短刑期執行完畢，猶不知警惕，復基於施用第一級毒品之犯意，於99年12月20日20時許，在臺中市○區○○路一段
121號13樓之15住處內，將毒品海洛因摻水置入針筒，以注射方式，施用第一級毒品海洛因1次；另基於施用第二級毒品之犯意，於99年12月21日22時45分許採尿時回溯96小時內某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於99年12月21日19時20分許，在臺中市○區○○路一段121號前，因另案遭通緝為警員 洪梓銘 盤查，於同日19時40分許，警員洪梓銘在其臺中市○區○○路一段121號13樓之15住處搜索，扣得第一級毒品海洛因2包（含外包裝袋2個，其中海洛因驗餘合計淨重0.6004公克）及注射針筒14支，經採尿送驗，結果呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。
二、案經臺中市政府警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力之說明：㈠按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月
1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第31
2期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查，對於中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告及行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第0991200241號鑑定書（見偵卷第24、27頁）之證據能力，檢察官及被告於本院審理時均無爭執（見本院卷第14、30頁），且該等鑑定書面意見係上揭機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗成緒所作成，揆諸上揭說明，自有證據能力。
㈡按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判
外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」其立法意旨，乃在於確保被告之反對詰問權。同法第159條之5第1項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（同法第159條之1至第159條之4），而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同法條第2項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨，則在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得捨棄反對詰問之權利，同意傳聞證據可作為證據。惟因刑事訴訟制度尚非採澈底之當事人進行主義，乃又限制以法院認為適當者，始得為證據。因此，當事人同意或依法視為同意某項傳聞證據作為證據使用者，實質上即表示有反對詰問權之當事人已捨棄其權利，如法院認為適當者，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據；換言之，當事人捨棄對原陳述人行使反對詰問權者，如法院認為適當，即容許該傳聞證據作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院97年度臺上字第6162號判決意旨參照）。查本判決後述引用各該被告以外之人於審判外之陳述（包含言詞及書面陳述），皆屬傳聞證據，惟檢察官、被告黃三元均知上開證據資料為傳聞證據，但於本院準備程序明確表示同意有證據能力（見本院卷第14頁），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當，且與本案均具有關連性，認後述所引用證據之證據能力均無疑義。
㈢扣案之第一級毒品海洛因2包（含外包裝袋2個，其中海洛
因驗餘合計淨重0.6004公克）及注射針筒14支，非屬供述證據而無傳聞法則之適用，且該等扣案物係臺中市政府警察局第一分局員警經被告同意後，至被告位於臺中市○區○○路一段121號13樓之15住處搜索而扣得，有臺中市政府警察局第一分局受搜索同意書、搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見警卷第16至21頁），且與本案具有關聯性，當具有證據能力。
二、訊據被告於警詢、偵訊及本院審理中均坦承其於上開時、地，有施用第一級毒品海洛因之事實不諱（見警卷第7頁，偵卷第16頁，本院卷第30頁），並有檢驗呈「嗎啡陽性」之中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告1紙在卷可稽（見偵卷第27頁），復有第一級毒品海洛因2包（含外包裝袋2個，其中海洛因驗餘合計淨重0.6004公克）扣案可證。又扣案之第一級毒品海洛因2包（含外包裝袋2個，其中海洛因驗餘合計淨重0.6004公克），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，確認「檢出海洛因」，屬第一級毒品，有該院草療鑑字第0991200241號鑑定書附卷可稽（見偵卷第24頁），足認被告自白與事實相符，應可採信。綜上，本件事證明確，被告施用第一級毒品犯行，堪以認定。
三、惟訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：伊因睡眠品質不佳，不會施用甲基安非他命，前案亦無施用甲基安非他命之記錄，可能係藥頭將甲基安非他命摻入海洛因中，於施用海洛因時誤用甲基安非他命云云（見本院卷第13頁）。然查：
㈠被告於99年12月21日19時20分許，因另案遭通緝為警在臺中
市○區○○路一段121號前查獲，嗣於同日22時45分許，經其同意採集其尿液送往中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以氣相層析質譜分析法（GC/MS）檢驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表及中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告在卷可憑（見警卷第27頁、偵卷第27頁）。
㈡按目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用
免疫酵素分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUT-OFFVALU
E即判讀為陰性反應；如篩檢濃度大於CUT-OFFVALUE，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以GC/MS（氣相層析質譜儀）優於GC優於TOXI-LAB。而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度臺非字第58號判決意旨參照）。
㈢又按施用安非他命者，其尿液中之代謝物為安非他命，依現
行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其濃度大於500ng/ml者，判定為安非他命陽性反應。施用甲基安非他命者，其尿液中之代謝物為甲基安非他命及安非他命，依現行濫用藥物尿液檢驗作業準則，其甲基安非他命濃度大於或等於500ng/ml，且其代謝物安非他命濃度大於或等於100ng/ml者，方可判定為甲基安非他命陽性反應；施用安非他命者，其尿液代謝物應為安非他命陽性反應，不會產生有甲基安非他命陽性反應。需施用甲基安非他命者，其尿液代謝物，始會呈甲基安非他命及安非他命陽性反應；又人體施用甲基安非他命後，在主要代謝物中未改變形態之甲基安非他命佔施用劑量達百分之43，而安非他命佔百分之5等情（法務部調查局93年5月4日調科壹字第09362413980號函參照）。
㈣再按甲基安非他命經口服投與後約百分之70於24小時內自尿
中排出，約百分之90於96小時內自尿中排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式，投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日（行政院衛生署藥物食品檢驗局於81年2月8日81藥檢壹字第1156號函參照）。
㈤查，被告經採集尿液送驗後，以免疫學分析法初步篩檢結果
，呈安非他命類陽性反應後，再以氣相層析質譜儀分析法確認，其尿液中檢出安非他命濃度數值為638ng/ml，大於100ng/ml；檢出甲基安非他命濃度數值為12914ng/ml，亦高於閾值濃度500ng/ml，而呈甲基安非他命陽性反應等情，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告可稽（見偵卷第27頁），而被告之尿液係以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗，幾乎不會有偽陽性反應產生，所得之結果應堪信採。本案係於99年12月21日22時45分許，採集被告尿液送驗，有臺中市政府警察局第一分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表在卷可查。被告雖否認施用第二級毒品甲基安非他命，並辯稱：可能係藥頭將甲基安非他命摻在海洛因，因而不小心施用到云云。惟被告於警詢供稱：「我是82年開始食用海洛因毒品」等語（見警卷第7頁），至本案遭查獲為止，已約17年，期間並由檢察官聲請觀察、勒戒、強制戒治及經法院判處有期徒刑確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，可知被告長期施用第一級毒品海洛因，未曾根絕，其對於海洛因為白色粉末狀之外觀、觸感等情，自然相當明瞭，若被告向不詳之人買入海洛因後，該海洛因摻有透明結晶狀之甲基安非他命，自肉眼觀察即可得知，當無誤用之可能。況且海洛因與甲基安非他命之性質不同，海洛因為中樞神經抑制劑，人體施用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象。既以被告長期施用習慣，自得分辨施用海洛因及甲基安非他命之生理反應。被告所辯顯然悖於常情，應屬卸責之詞，不足採信。堪認被告確有於99年12月21日22時45分為警採尿時回溯前4日即96小時內某時（不含警力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之事實甚明。
㈥又其前因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，認有繼續施用毒
品之傾向，而繼續執行強制戒治，經評估無繼續強制戒治必要，於94年5月31日釋放，由臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以94年度戒毒偵字第129號為不起訴處分確定。又於98年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。
㈦綜上，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，其持有之低度行為，各為施用之高度行為吸收，均不另論罪。又其⑴前因贓物、恐嚇案件，經法院判處應執行有期徒刑1年確定；又因違反肅清煙毒條例案件，經法院判處有期徒刑3年2月確定，上開案件接續執行，於84年1月12日縮短刑期假釋出監，刑期至86年2月2日屆滿。⑵於84年間，因違反懲治盜匪條例案件，經法院判處有期徒刑8年確定，上開⑴案經撤銷假釋，所餘2年又21日接續執行，於89年7月26日縮短刑期假釋出監，刑期至94年4月30日屆滿。⑶於93年7月29日，上開⑵案經檢察官依保安處分執行法第74條之2第1、2款規定撤銷假釋，於94年5月31日入監執行所餘4年9月4日殘刑；嗣於96年間，臺灣彰化地方法院以96年度聲減字第3349號裁定，將上開⑴案之贓物、恐嚇案件減為應執行有期徒刑6月；違反肅清煙毒條例案件減為有期徒刑1年7月，應執行之殘刑於減刑後尚餘2年8月4日，於97年1月22日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。茲被告受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。其所犯施用第一級毒品及施用第二級毒品二罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。又按刑法第62條所謂「發覺」，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別。又所謂之發覺，並非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年臺上字第641號、75年臺上字第1634號判例要旨可資參照）。經查，被告於警詢坦承：「警方於臺中市○區○○路一段121號13樓之15室內查獲第一級毒品海洛因2小包，是我從身上偷丟在垃圾桶內被警方發現的」等語甚詳（見警卷第5頁），經核與證人即員警洪梓銘於本院審理時證稱：「當天我執行便衣防搶勤務，行經臺中市○區○○路一段
121號前，看見被告與1名男子形跡可疑在該處對談，因為該處是我們轄區內毒品交易頻繁之地點，就向2名男子盤查，就發現被告是毒品通緝犯，之後就針對通緝的部分跟被告告知權利後，就依法逮捕。因為被告說身分證沒有帶，就問是否居住在中華路一段121號內，就協同被告進入被告的住處，進入住屋處之後該屋為樓中樓，我們進入屋內後，被告說證件在樓中樓的2樓，我們就協同被告一起上2樓拿證件。進入2樓房間內，就在房間床頭櫃上發現透明的罐裝物品，裡面有針筒及分裝袋，詢問被告身上是否還有毒品海洛因，被告就否認身上還有毒品，還辯稱針筒是未拆封的，後來我們有將罐裝內物品針筒取出，取出之後請被告將身上的物品拿出來放在床上。被告就拿手機及錢出來。在搜索的過程中，被告將手放進身上的外套內，並靠近垃圾桶，將1袋物品丟入垃圾桶，員警發現後，立即從垃圾桶撿出該物品，發現該物品為毒品海洛因，至於有幾包已經忘記了。在員警從垃圾桶取出該包物品時，有詢問被告該物品為何物，被告辯稱說該物為葡萄糖」、「（在你們於中華路一段121號前盤查時，被告有無主動告知他目前是另案通緝而且目前仍有在施用毒品，並表示要帶你們回屋內取出毒品？）沒有」等語相符（見本院卷第29頁）。準此，被告於當日遭警員洪梓銘查獲時，係向員警表示身上未帶證件，因而由員警陪同至租屋處2樓拿取證件，並未向員警表示欲上樓取出毒品。警員洪梓銘進入2樓房間，即在床頭櫃上發現針筒及分裝袋，已有相當根據合理懷疑被告仍有施用第一級毒品海洛因犯行。又被告趁員警洪梓銘搜索時，趁隙將第一級毒品海洛因2包丟入垃圾桶，遭警員洪梓銘發覺，自垃圾桶內取出該2包第一級毒品海洛因扣案。依此，被告帶同員警上住處2樓之目的，係在取出證件以供員警核對身分，而非欲主動交出海洛因及注射針筒。從而，警員洪梓銘搜索被告住處時，查獲注射針筒14支及海洛因2小包，已有確切之根據得為合理懷疑其有施用毒品海洛因之犯罪行為。是被告於警詢時坦認有施用第一級毒品海洛因之犯行，係於有偵查犯罪權之警員對其發生嫌疑後，始為之陳述，應屬自白其施用毒品犯行，尚不符合自首要件，應不予減輕其刑。被告於本院辯稱：我是自動帶員警上去屋內，交出毒品海洛因及注射針筒云云（見本院卷第30頁），與事實不符，自非可採。爰審酌被告前因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及執行有期徒刑，仍未戒絕，繼續施用毒品海洛因及甲基安非他命，顯見其一再沈溺於毒品，不能自拔，及就施用第二級毒品犯行犯後飾詞狡辯，不知悔悟等一切情狀，各量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑。扣案之第一級毒品海洛因2包（含外包裝袋
2個，其中海洛因驗餘合計淨重0.6004公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第一級毒品海洛因之外包裝袋
2個，因無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之第一級毒品海洛因殘留，足認前揭外包裝袋2個均內含極微量之第一級毒品海洛因殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第一級毒品海洛因，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。末按沒收為從刑之一種，依從刑依附主刑之原則，應附隨於主刑而同時宣告之。被告於本院審理中供稱：「《提示扣案之注射針筒14支》哪1支是你於12月20日20時許施用海洛因使用的？）我用很多次，我不認得我是用哪支注射針筒，我於12月20日施用毒品時是使用扣案的哪支，我已經忘記了」等語甚詳（見本院卷第31頁），是本案尚無證據證明被告於99年12月20日施用第一級毒品海洛因1次時，究係使用注射針筒14支中之何支。且被告於99年12月20日施用毒品海洛因1次時，實無可能1次使用14支注射針筒，基於從刑依附於主刑之原則，於被告亦無法確認其於99年12月20日施用第一級毒品海洛因係使用何支注射針筒之情形下，該批注射針筒14支既經被告於偵訊時表明拋棄上開扣案物品（見偵卷第16頁），已非屬被告所有，復非屬違禁物，為免執行困擾，爰不另宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官林忠義到庭執行職務中華民國100年5月13日
刑事第九庭審判長法官林靜芬
法官劉敏芳法官柯志民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官鄭晉發中華民國100年5月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。