裁判字號：臺灣新北地方法院102年建字第215號民事判決
裁判日期：民國104年02月13日
裁判案由：返還工程款
臺灣新北地方法院民事判決102年度建字第215號原告 黃啟峰 訴訟代理人 吳存富 律師
張維晟 律師被告馴豐工程有限公司法定代理人 張素 訴訟代理人 鍾明達 律師上列當事人間請求返還工程款事件，經本院於民國104年1月23日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾壹萬零肆佰玖拾柒元及自民國一百零二年十二月三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之七，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣叁拾萬肆仟元供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣玖拾壹萬零肆佰玖拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠兩造於民國101年6月28日簽訂工程合約書（下稱系爭工程合
約），由原告委請被告承攬坐落桃園縣○○鄉○○○段○○○段00地號土地上之「龜山廠房新建工程」（下稱系爭工程），工程總價為新臺幣（下同）290萬元，工程期限約定自簽約後3日內開工，並於45個工作天內完工。另就工程款付款方式，兩造同意以被告公司開立之「估價單」（原證2；下稱系爭估價單）所列計各該工作項目之金額為給付依據，且將系爭估價單列入系爭工程合約範圍，並作為系爭工程合約之附件。
㈡然被告除未遵照系爭工程合約約定而遲延開工外，於嗣後系
爭工程施作期間亦有顯然延宕以致無法如期完工之情事，經原告發函終止系爭工程合約，並請求被告出面協商款項找補事宜，被告卻置之未理，已嚴重損害原告之權益。
㈢按系爭工程合約第四條約定：「工程期限：本工程應於雙方
簽訂合約後三日內開工，並於45工作天內完成。（國定假日與新年期間不在此限）」、第五條：「合約範圍：本合約包括合約條文、工地說明片、工程估價單、圖樣、施工規範及說明、保證、切結等文件一切章程在內。」、第十四條：「付款辦法：乙方支領工（程）款為同估價單…」、第十八條：「甲方之終止合約權：㈠工程未完成前甲方（指原告）得隨時終止合約，但應賠償乙方（指被告）所生之損害。而乙方有左列各款之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而有損失，乙方應負賠償之責。…⑴乙方未履行本合約規定⑵乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。㈡依據前項終止合約時，已完成工程部分經過查驗合格者，為甲方所有，甲方應按合約單價於終止合約十天內付乙方承包金額。㈢乙方領有預付款者。結算後如尚有餘額，應退還甲方。」、第二十二條：「附件：報價單，施工圖示，施工進度表、施工前照片。」。經查，兩造於101年6月28日簽訂系爭工程合約之後，被告本應於同年7月2日前開工，然被告實際上遲至同年7月7日始行動工，已違反系爭工程合約第四條前段規定。此外，依據系爭估價單所示，被告應施作之項目計有「原滯沙池淤沙疏通」、「原排水管及沉沙池復原」、「整地及地坪夯實」、「地坪鋪設工程」、「廠房興建工程」、「分離池（排水管埋設）」、「明溝施作」等7項，前揭各項均應於開工後45個工作天內全數施作完畢。惟迄至原告發函終止系爭工程合約之日（102年8月12日）止，被告僅施作完成「原滯沙池淤沙疏通」及「原排水管及沉沙池復原」2兩個項目，就剩餘5個工作項目則全然未予施工。甚者，被告施作「原排水管及沉沙池復原」乙項之時間點為101年8月中，以約定之完工期程來看（若以契約預定之最晚開工日即101年7月2日起算，被告應於101年8月31日前完工），被告顯然無法於約定之期限將其餘5個項目履約完成，是依系爭工程合約第十八條第㈠項第⑵款及第㈢項之規定，原告自得終止系爭工程合約，並請求被告賠償損害或返還已預付之工程結餘款。
㈣查系爭工程合約業經原告發函終止，而原告自簽約後已分別
於101年7月6日及8月15日，以開立支票方式給付被告87萬元（435,000＋435,000＝870,000）、43萬元之預付款，經被告公司負責人 張素於 系爭估價單之備註欄位蓋用被告公司之大、小章，表明收訖款項之意，供被告向廠商購買材料之用。惟被告已實際施作完成者僅為「原滯沙池淤沙疏通」及「原排水管及沉沙池復原」2個項目，依系爭估價單所載，該等工作項目之價值合計為280,000元（200,000＋80,000＝280,000），與被告已領取之預付款合計130萬元進行結算後，被告仍有溢領之102萬元（1300,000－280,000＝1020,000），就該款項，原告依系爭工程合約第十八條第㈢項之規定，當得向被告訴請返還。
㈤復依系爭工程合約第十八條第㈠項「…而乙方有左列各款之
一者，甲方得終止本合約，甲方因此而有損失，乙方應負賠償之責。」所示，被告對於其執行工程延宕所致原告之損害，當無卸責之理。而因被告怠於依約定期限施作工程所致原告之損害，即為前揭被告溢領之工程預付款102萬元，則原告亦得依據上開契約規定，請求被告賠償與溢領工程款同額之102萬元之損害。
㈥綜上，被告怠於履行其工程結餘款之給付義務，則原告自得
依據契約關係即系爭工程合約第十八條第㈢項、第㈠項之約定，請求被告返還溢領之工程款，抑或賠償與溢領工程款同額之102萬元之損害。
㈦並聲明：
⒈被告應給付原告102萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息。
⒉願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則抗辯：㈠被告對於兩造間簽有系爭工程合約，約定由被告承攬原告之
系爭工程，總價290萬元，及原告已支付工程款130萬元之事實不爭執。惟被告於簽約後，即依約履行，施作情形為：⒈原滯沙池淤沙輸通：已施作完成。⒉原排水管及沉沙池復原：已施作完成。⒊整地及地坪夯實：已施作完成。⒋地坪鋪設工程：已施作，尚未鋪設水泥。⒌廠房新建工程：尚未施作。⒍分離池（含排水管埋設）：已施作，未完成。⒎明溝施作：已施作完成。
㈡前開未施作完成部分，係可歸責於原告之建築執照遲延核發，導致被告無法施作：
「廠房新建工程」部分，必須原告申請之建築執照核發之後才能施工，但原告之建照遲遲未能核發，且經核准之建照圖迄今尚未交付被告，被告並無施工之依據，故此部分之未能施作完成係可歸責於原告。「地坪鋪設工程」部分雖已施作，惟因廠房新建工程尚未施作，則被告亦未能鋪設水泥。「分離池（含排水管埋設）」部分，分離池雖已施作，亦因廠房新建工程尚未施作，則被告亦未能完成。因此，系爭工程尚未完成部份，皆可歸責於原告之事由，並非被告違約。至原告所提出原證6、7、8、9之圖說，原告僅交付原證6第1、
3、4、5、7頁之圖說與被告，第2頁並未交付，原證7、8、9則均未交付被告。又原證6第1頁為施工位置圖，第4、5、6、7頁為公會提供之建築結構所必須遵循之格式化標準圖，均非建築圖說。原告所交付原證6第3頁，即為估價所用之建築草圖。原告嗣後亦屢有變更（如被證1圖上書有字跡者即為原告嗣後所書寫交付），亦非定案之圖說，故原告始終未交付合法之建築圖。
㈢系爭工程原告先前委由另家承商處理。101年5月中旬，因颱
風豪雨造成土石流失，嚴重影響下游其他廠商，而原承商遲遲未能搶修處理。經原告商請被告緊急搶救，被告觀其事態嚴重，乃以緊急強救為優先，急速動員配合廠商全力搶救，並與下游公司進行調解，以降低民怨。被告實施搶救期間所動員之機械、人員只領基本工資，而被告公司並未支領任何報酬，沙包250包堆疊，大帆布鋪蓋，挖土機，鏟土機，日夜搶救、放樣、施作甲種圍籬、整地等工程。原告先與前承商解約，再與被告簽約，期間被告先行恢復遭破壞之排水溝，攔砂壩、暗管重新埋設，舊有泥沙地清理、廢棄土載運、經數日清理完工，復工排水完成。另原告之建照未核下、水保未完成，被告亦協助原告解決申請之種種困難問題。原告之舊有廠房暫時搬遷，被告亦動員吊卡、挖土機、廢棄物清運車、水電技師、全程處理。上開工程處理安穩後，等原告之建照核准再繼續施工。至建照核准後，原告又擬請建築師變更工程設計，亦造成延宕。嗣後被告竟接到原告之終止契約函。
㈣原告應依民法第511條規定賠償被告因契約終止而生之損害
，被告因承攬系爭工程所施作之項目及支出之必要材料及費用，被告若未承攬系爭工程，則不發生該費用，二者之間有相當因果關係，故被告就系爭工程實際所施作之項目與支出之必要材料及費用，即因系爭工程合約終止所受之下列損害，要為抵銷之抗辯：
⒈新作圍籬（含8公尺大門）共37公尺長：原告當時為置放生
財機具在工地，基於安全理由而要求被告施作圍籬及大門。被告並未承諾無償替原告施作此工項。此項費用含挖土機工資40,700元，合計應為151,700元。
⒉放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作：此項經兩造議價工程款為25萬元，原告並已給付。
⒊200CM（直徑）暗管埋設29公尺長：此項被告已依約施作，
暗管埋在地下，加上RC灌漿，桃園縣建築師公會鑑定結果，此項工料價約483,314元。
⒋長10公尺×寬8公尺×高4.5公尺之淤土清除及運棄廢土：桃
園縣建築師公會鑑定結果，此項工料價198,992元，惟運棄廢土部分共25車，每車4,500元，合計112,500元部分，鑑定報告未計入。
⒌整地、化糞池開挖、重新定位、水平埋設：此項被告有施作，化糞池已開挖，合計開挖費用152,680元。
⒍部分陰井埋設（含高程測量）：現場已施作陰井，價格應為8千元。
⒎排水溝出口、切割施作3處（利於排水）：此項係經兩造合意而施作，價格應為24,000元。
⒏道路旁擋土牆施作（防豪雨土石流失）：此項價格應為58,000元。
⒐沉砂池新增鍍鋅格棚蓋：此為原告要求施作，價格應為5,000元。
⒑舊有鑑界線旁圍籬拆除：此為原告要求，且為施工所必要之拆除工作，價格應為12,000元。
⒒遮雨亭施作：此為原告要求，作為遮風避雨之場所，價格應為12,000元。
⒓舊有排水管（地下）鑑界線處水管破裂，RC灌置：被告已施作，價格應為8,300元。
⒔明溝施作30CM×30CM，溝蓋未完成：被告均依原告指示及建築圖施工，且價格應為56,300元。
㈤答辯聲明：
⒈原告之訴及假執行之聲請均駁回。
⒉如受不利判決，被告願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷二第18頁）㈠兩造於101年6月28日簽訂如原證1所示之系爭工程合約（見
本院卷一第7至10頁），由被告向原告承攬系爭工程，並約定以工程總價290萬元（未稅）總價承包，工程項目為原證2之系爭估價單所示之7項（見本院卷一第11頁），即：
⒈原滯沙池淤沙輸通。
⒉原排水管及沉沙池復原。
⒊整地及地坪夯實。
⒋地坪鋪設工程。
⒌廠房新建工程。
⒍分離池（含排水管埋設）。
⒎明溝施作。
㈡系爭工程其中前開第1、2項之「原滯沙池淤沙輸通」、「原排水管及沉沙池復原」，被告已全部施作完成。
㈢原告已給付被告130萬元之工程款。
㈣被告另就系爭工程追加施作「放樣、測量、配合地政課鑑界
，地下擋土牆施作」部分，已經兩造議價此項工程款為25萬元，原告並已另如數給付與被告。
㈤原告於102年8月12日寄發三重中山路郵局000987號存證信函
，向被告為終止系爭工程合約之意思表示，並經被告於同年月13日收受，系爭工程合約於102年8月13日已生合法終止之效力。此並有上開存證信函及回執、掛號郵件查單影本附卷可稽（見本院卷一第12至13頁、第101、102頁）。
四、本件爭點：（見本院卷二第19頁）㈠原告於系爭工程合約終止後，得否依系爭工程合約第十八條
第㈢項、第㈠項規定請求被告返還結算後溢付之工程款餘額？如可，原告得請求被告返還之金額為何？㈡被告抵銷之抗辯有無理由？
五、關於「原告於系爭工程合約終止後，得否依系爭工程合約第十八條第㈢項、第㈠項規定請求被告返還結算後溢付之工程款餘額？如可，原告得請求被告返還之金額為何？」之爭點部分：
㈠按契約之終止，僅使契約自終止之時起，嗣後歸於消滅。承
攬契約在終止以前，承攬人業已完成之工作，苟已具備一定之經濟上效用，可達訂約意旨所欲達成之目的者，定作人就其受領之工作有給付相當報酬之義務（最高法院74年度台上字第1769號判決要旨參照）。系爭工程合約第十八條「甲方（即原告）之終止合約權」亦約定：「㈠工程未完成前甲方得隨時終止合約，但應賠償乙方（即被告）所生之損害。而乙方有左列各款之一者，甲方得終止本合約，甲方因此而有損失，乙方應負賠償之責。⑴乙方未履行本合約規定。⑵乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。㈡…㈢乙方領有預付款者。結算後如尚有餘額，應退還甲方。」（見本院一卷第7、9頁）。是本件原告已給付被告130萬元之工程款，則系爭工程合約終止後，結算結果，倘被告有溢領之款項，原告自得依上開規定請求被告返還。
㈡又原告主張：被告就系爭工程僅施作完成系爭估價單第1、2
項之「原滯沙池淤沙輸通」、「原排水管及沉沙池復原」，其餘部分則未施作，或未按圖施作等語。被告則抗辯：系爭估價單第3項「整地及地坪夯實」、第7項之「明溝施作」，其亦均已施作完成。第4項之「地坪鋪設工程」、第6項之「分離池（含排水管埋設）」其已施作，尚未完成。且因原告僅交付原證6第1、3、4、5、7頁之圖說與被告，迄未交付經核准之建照與圖說，被告無施工之依據，故系爭工程之廠房新建、地坪鋪設工程及分離池（含排水管埋設）未能施作完成，係可歸責於原告等語。經查：
⒈兩造簽訂系爭工程合約前，被告就系爭工程已先為估價並出
具系爭估價單，載明工項、數量、單價等項，此為兩造所不爭執。且系爭估價單第1條已載明：「本工程施作以設計圖為依據，如有變更或異動，得由甲乙雙方議定後始得施工。」。被告聲請之證人 劉俊義 亦到庭證稱：我是被告的下包廠商，被告公司所有的工項都是由我施作，但是材料不是由我提供。被告公司承攬的工程都是由我實際施工。被告法定代理人與我以前是男女朋友關係。因為我本身沒有公司行號，在外承接工程困難，所以我才跟被告公司法定代理人商量如果我拿到的工程就由被告公司承接，但是由我施作。本件系爭工程實際上也是由我承接，我是跟原告訴訟代理人施小姐接洽。系爭估價單內容完全由我評估，估價之前，原告有提供原證6第1至7頁之圖說（即本院卷一第71至77頁），原證6第2頁的圖（即本院卷一第72頁）旁邊記載兩側由RC改成鋼構是由我建議改的，原告也有提供原證7的圖說（即本院卷一78、79、80、81、82、83頁）給我，也是在估價之前就提供給我。因為原告當時建照尚未聲請通過，所以我施作系爭工程是根據原證6、7的圖等語（見本院卷二第13至14頁、第17頁正、反面）。是被告辯稱原告就系爭工程僅交付原證6第1頁及第3至7頁之圖說云云，與事實不符，而無足採。⒉次查，兩造係於101年6月28日簽訂系爭工程合約，並於第四
條約定被告應於簽約後3日內開工，於45天內完成（國定假日與新年期間不在此限）。而原告主張被告遲至102年7月7日始開工一節，為被告所未爭執，迄102年8月13日系爭工程合約終止時，早已逾上開約定之完工期限。然系爭工程經本院囑託桃園縣建築師公會鑑定被告已施作部分之實做數量等項，經該公會於103年11月4日出具第103077號鑑定報告書（下稱系爭鑑定報告）。就系爭估價單所載工程項目第3項「整地及地坪夯實」部分，鑑定結果略以：「鑑定時現況已長出長草，對照原告提供101年5月30日之照片顯示，其地貌改變甚少，因此顯示合約所附被告估價日101年6月28日以後並無大規模之整地及地坪夯實工作進行，本工項僅完成7.2%。
」等語（見系爭鑑定報告第7頁）。觀諸被告自承原告已交付之原證6施工圖說第3頁之結構平面圖及構架圖（見本院卷一第73頁）可知，系爭工程其中第5項之「廠房新建工程」部分，僅占工區約1/3之面積；又系爭估價單就「地坪鋪設工程」乙項已註明「t＝20cm、地坪粉光」（見本院卷一第11頁），另證人劉俊義證稱原告於估價前有交付原證6第2頁之圖說，該圖說亦已註明：「地坪下方土壤夯實度，至少為試驗最大乾密度之85%，地坪20cm#4@20cm雙層雙向地坪拍漿粉光」（見本院卷一第72頁）。被告已施作完成系爭估價單所載工程項目第2項之「原排水管及沉沙池復原」，而系爭工程建造執照發照日期為102年6月7日，此有(102)桃縣工建執照字第會龜00411號建造執照影本在卷可證（見本院卷一第99頁）。準此以觀，系爭工程其中「廠房新建工程」及「分離池（含排水管埋設）」2工項縱有未取得經核准之圖說即無從施作之情形，然被告既在未取得建造執照前已就其他可施作工項如「原排水管及沉沙池復原」先行施工，自可於前揭2工項施作前先行施作「整地及地坪夯實」。又「地坪鋪設工程」已約定以地坪粉光厚度20cm施作，廠房新建工程僅占工區約1/3之面積，則待「整地及地坪夯實」施作完成後，亦尚非不得就不影響前揭2工項施作之其他工區先行施作「地坪鋪設工程」。惟被告就「整地及地坪夯實」乙項僅完成7.2%，並未進行大規模之整地及地坪夯實工作，遑論進行「地坪鋪設工程」。從而，被告於系爭工程合約簽訂日至建造執照發照日約1年期間，就「整地及地坪夯實」乙項僅完成7.2%，致使「地坪鋪設工程」無法接續其後施作，此與系爭工程合約第四條約定全部工項須於45工作天內完成相較，顯有進行遲滯之情形，依系爭工程合約第十八條第㈠項第⑵款及第㈢項之約定，原告自得於終止系爭工程合約後，請求被告返還結算後溢領之工程款餘額。
㈢又系爭工程被告係以290萬元（未稅）總價承包，此為兩造
所是認（見本院卷一第49頁反面）。而所謂總價承包之承攬契約，係由承包商計算出相關之成本與利潤，向業主報價或投標，經業主認可或決標後成立之承攬契約。總價承包承攬契約工程實務，關於其中漏項或數量不足工項部分，承包商於報價或投標時，即可審閱施工圖、價目表、清單等，決定是否增列項目，或將缺漏項目之成本由其他項目分攤。是於工程施作時，如有增減工程項目及費用必要時，自應與業主以契約辦理增減工作項目及其費用，否則即與總價承攬契約之精神有悖，此並有最高法院103年度台上字第2242號判決意旨可資參照。且兩造於系爭工程合約第八條亦約定：「工程變更：甲方視工程有隨時變更計畫及增減工程數量之權，需與乙方商討，對於增減數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。…」；於系爭估價單第3條亦約定：「估價單如經雙方確認簽立，任何一方不得片面修改本估價單內容，如變更規格內容，經雙方另議簽立新約後方可施工。」（見本院卷一第11頁）。是系爭工程之施工項目既已於系爭工程合約附件之系爭估價單載明，則倘欲增減工項或數量，或為其他變更，兩造自應依上開約定辦理，被告不得自行另立名目請求增加工程款。
㈣再查，系爭估價單所載7項工項之單價合計為2,914,680元（
未稅），是兩造約定工程款總價290萬元，則結算被告已施作部分之工程款時，據以核算各工項之單價自應依比例（290萬：2,914,680＝0.99496）為調整，核先敘明。
㈤基上，系爭工程已經本院囑託桃園縣建築師公會鑑定被告已
施作部分為何，及已施作部分之工程款為何等項（見本院卷一第56至63頁、第141至144頁），業經該公會作成系爭鑑定報告。茲審酌分述如下：
⒈系爭估價單所載工程項目第一項「原滯沙池淤沙疏通」：
被告已施作完成本工項為兩造所不爭執，系爭鑑定報告亦略以：「本工項議價後調整價為198,992元，原滯沙池內部並無可見淤沙，鑑定時現況尚合於合約要求。」等語（見系爭鑑定報告第6至7頁）。而系爭估價單記載此項工程款為20萬元，則依前開說明，本工項工程款依比例調整後應為198,992元（計算式：20萬元×0.99496＝198,992元）。
⒉系爭估價單所載工程項目第二項「原排水管及沉沙池復原」：
⑴被告已施作完成本工項為兩造所不爭執，而本工項工程款依
系爭估價單記載為8萬元，則依前開說明，此項工程款依比例調整後應為79,597元（計算式：8萬元×0.99496＝79,597元；元以下四捨五入）。
⑵至被告辯稱：本工項其已施作之部分包括「200CM（直徑）
暗管埋設29M長」，系爭估價單所載工程項目「原排水管及沉沙池復原」就是指「200CM（直徑）暗管埋設29M長」，是同一個工項不是變更工項，只是排水管部分被告有另行購買新的排水管，因為原告原來的排水管有部分壞掉，所以被告有新購，當時有告知原告，雙方有口頭議價等語（見本院卷二第4頁反面）。而系爭鑑定報告就「200CM（直徑）暗管埋設29M長」此項鑑定結果雖認：「以該大小水泥暗管埋設工項評估，其工料單價約為:16,666元/m，29M長工料價約為:
483,314元。」，但並記載：「合約中未提及200CM（直徑）暗管埋設。設計圖中亦未有此部份。依據被告陳述係為排放南側擋土壁之洩水之用途。以現況勘察經驗判斷確有必要作排水設施，惟不明其依據為何。」（見系爭鑑定報告第10頁）。原告則陳稱：暗管就是排水管，二者是相同的意思，並不是變更工項。系爭估價單就「原排水管及沉沙池復原」8萬元，是只有施工之價格，並不包括材料費，此項材料本來就在現場，並不是被告所購買或提供，故被告就此項目報價8萬元，僅含施工費用，即將現場原有之排水管疏通及部分復原，不包括材料價格。原來在工區現場的排水管都是好的，被告並沒有置換，也沒有告知原告有更換新的管線，亦沒有經過原告同意等語（見本院卷一第177頁、卷二第4頁反面、第5頁）。而被告並未舉證證明原告原在工區之此項排水管材料有損壞致不堪使用之情形，亦未證明其確有更換新排水管，及證明其更換新排水管係經原告同意。是被告辯稱本工項之工程款應如系爭鑑定報告上開所示為483,314元云云，即屬無據，而無足採。
⒊系爭估價單所載工程項目第三項「整地及地坪夯實」：
被告雖抗辯其就本工項已施作完成云云，惟系爭鑑定報告鑑定結果略以：「本工項規格：含清理、回填、夯實/單位：㎡/數量：694/單價：220、小計：152,680元/備註:化糞池吊移復原，議價後調整價格：151,911元。」、「鑑定時現況如本鑑定附件照片㈢-1、㈢-1-1，現況已長出長草。對照原告提供101年5月30日之照片顯示，其地貌改變甚少。因此顯示合約所附馴豐工程工程有限公司之估價日101年6月28日以後並無大規模之整地及地坪夯實工作進行。另由其數量為694㎡研判，意指涵蓋整個基地，故本工項顯未完全執行。
經被告現場說明，其暗管及西側擋土牆等覆土整平及化糞池吊移復原均有作，惟原告提出擋土牆係為被告建議施作並已計價25萬（附件6-3原告提供）與被告提供擋土牆工程之估價單25萬6700元（附件6-6被告提供）情形大致相符。由於該估價單只有擋土牆本體施工，未有局部開挖及覆土整平工項，以現場已大致覆土平整，因此依據比例原則認定。參考照片附件6-5所示，約2m寬乘以長度約25m即約50平方公尺，即佔數量比例為50/694＝7.2%。因項目二原排水管及沉沙池復原已含『復原』，因此不重覆計價，本工項實進行7.2%及工項備註欄所載化糞池吊移復原。由於化糞池吊移復原為本工項之附帶備註，評估該工項為1,500元，故本工項鑑估為151,911×7.2%＋1,500＝12,438（元）。」（見系爭鑑定報告第7、8頁），是本工項被告雖有施作，但並未施作完成。
被告就本工項已施作部分之工程款應為12,438元。
⒋系爭估價單所載工程項目第四項「地坪鋪設工程」：
被告雖抗辯其已施作本工項，但尚未鋪設水泥云云，然為原告所否認。且系爭鑑定報告並未將此項列為被告已施作之項目，並載明：「103年3月5日會同兩造進行標的物之出勘作業，兩造確定鑑定項目為兩造合約（報價單）之第一項、第三項及第七項。」等語（見系爭鑑定報告第6頁）。足見本工項被告確實均尚未施作。
⒌系爭估價單所載工程項目第五項「廠房新建工程」：
本工程被告已自承均尚未施作（見本院卷一第33頁）。
⒍系爭估價單所載工程項目第六項「分離池（含排水管埋設）」：
被告雖抗辯本工項其已施作，但尚未完成云云，然為原告所否認。且系爭鑑定報告並未將本工項列為被告已施作之項目，並載明：「103年3月5日會同兩造進行標的物之初勘作業，兩造確定鑑定項目為兩造合約（報價單）之第一項、第三項及第七項。」等語（見系爭鑑定報告第6頁）。足見本工項被告確實尚未施作。
⒎系爭估價單所載工程項目第七項「明溝施作（30×30含溝蓋板）」：
⑴被告抗辯：本工項其已施作，且均依原告指示及按圖施工，
此部分工程款應為56,300元等語，然為原告所否認，並主張：被告實際施作明溝之位置與依兩造合意無爭執之設計圖說所示應施作之位置（即系爭鑑定報告附件6-2）明顯不符，是被告並未按圖施工，其縱有施作本工項，亦難謂係屬必要支出等語（見本院卷一第178頁反面至179頁）。
⑵查系爭估價單就本工項僅記載為：「規格：30×30（含溝蓋板）/單位：m/數量：106/單價：1200、小計：127,200元。
」，系爭工程合約亦無任何關於本工項應施作位置之圖說之約定。而系爭鑑定報告就本工項鑑定結果雖以：「鑑定時明溝實作位置如附件4-2，係設於臨地界內側之東、南、西邊。本項工程規格僅以『30×30（含溝蓋板）』說明，但現場與原告提供之原設計圖差異頗大，以致若依原設計圖所指位置檢視，並無所稱明溝存在（附件七-3、附件七-4）。…鑑定人依據現場及雙方提供之資料，實情為原告提供材料，由被告施工，惟所設置之位置已改為現場之情況，僅約東側一段長約29.8公尺與原設計圖所指位置相符，但未有溝蓋板。
鑑定人依據現場情形與兩造提供資料、說明研判，概以現場施作位置除東側一段長約29.8公尺外，已非原設計圖所指處。至為何在原告提供材料之情形下，被告稱依原告指示施作，兩造知情卻未變更原工項內容、單價、數量以為爭端，尚請貴院依據兩造陳述衡情裁判。本鑑定依現場及圖面輔助量測，實作（原告提供材料由被告施工）無溝蓋板型式預鑄混凝土明溝長約84公尺，其施工費約每公尺（含吊車）500元，計約42,000元。明溝水溝蓋板（30×30cm）其工料費約每公尺1,150元，計約96,600元。在一般情況下，若上述合約該項變更為『明溝施工』及合議之施工單價、數量，自無爭議可言。」（見系爭鑑定報告第8、9頁）。然查，被告就系爭工程為估價、兩造於101年6月28日簽訂系爭工程合約（約定被告應於簽約後3日內開工，45天內完工）、被告於101年7月7日開始施工，均係發生在102年6月7日系爭工程之建照核發之前。而原告亦自承其係提供尚未經建管單位核准之原證6、原證7之圖說與被告據以為系爭估價單之估價（見本院卷一第69頁正、反面），此亦經證人劉俊義證述無誤，證人劉俊義並證稱：因為原告當時建照尚未申請通過，所以我施作是根據原證6、7的圖等語（見本院卷二第14頁）。是可認兩造就系爭估價單所載工程項目第七項「明溝施作（30×30含溝蓋板）」所合意之施作位置，應為原證6、原證7圖說之明溝位置。惟系爭鑑定報告前開所稱原設計圖（即系爭鑑定報告附件7-4），其上所繪「30×30排水明溝」之位置，經核與原證6第2頁之平面圖所繪排水明溝之位置，及原證7第1頁水土保持設施配置圖（下稱水保圖）所繪排水溝之位置均明顯不同（見本院卷一第72、78頁）。系爭鑑定報告附件7-4之圖說所繪「30×30排水明溝」之位置，經核應係原告所提於102年6月7日始經核准之原證8第2頁之平面圖及原證9第1頁之水保圖所繪「30×30排水明溝」之位置（見本院卷一第85、93頁）。而原告並未舉證證明於被告施作本工項前，兩造即已合意變更本工項施作之位置為上開原證8、原證9之圖說所繪排水明溝之位置，則自不能以被告所施作之明溝位置不同於核准後之原證8、原證9之圖說，即謂被告未按圖施作。
⑶而查，系爭鑑定報告之附件4-2所鑑定被告就明溝實做之位
置，經核與前開原證6、原證7之圖說所繪明溝位置相符。且證人劉俊義於104年1月23日言詞辯論期日到庭提出圖面一張（見本院卷二第21頁，即系爭鑑定報告附件6-2），證稱：
當初我幫原告做復原，這是我所繪製的圖，因為不能去影響到原告申請建造的圖面。我所繪製的圖跟原證6、7的圖大致是一樣。螢光筆就是代表明溝施作的位置。﹝問：（提示原證15；即本院卷一第183頁）黃色螢光筆所繪製的部分是明溝嗎？﹞黃色螢光筆所繪製的那是原告原圖預計申請的水土保持溝。系爭鑑定報告中附件6-15建築師所繪製的圖就有，建築師所繪製的30×30排水明溝跟我實際施作的位置不一樣，我施作的明溝是為了該片土地的排水用，所以做在外圍，這跟設計圖本身並沒有關係，我估價單所載的明溝就是我實際做的部份，不是建築師所設計的原證15黃色螢光筆所繪製的部份。…（提示原證8、9）我有看過是尚未核准的圖，核准後的圖沒有給過我。（問：當時建築圖與水保圖核准下來後，就是原告與原告訴訟代理人施小姐有於102年7月4日與證人劉俊義約見面？）是的，告知建造圖已經申請通過，當天有見面，圖有給我看，但是沒有給我，我並沒有說不要，原告申請水保圖的時候，建築師是在房屋前面施作水保溝，沒有變更如何使用，原告詢問我要如何處理，我當時提議有兩個方式，第一個是另外由別的建築師再申請變更圖面，第二個方式則是由原申請建照圖先施作，如果不行再做變更。約定15天後由原告決定，我們再去原告林口的公司去拿建照圖，結果15天後有告知被告法定代理人希望她去拿圖，被告法定代理人去原告的公司拿圖時，現場打電話給我說原告說經濟上比較困難，暫時不蓋了，要解約，所以被告法定代理人就沒有拿圖。（問：系爭工程簽約101年6月28日，為何隔了快一年才拿到水保執照？）申請水保執照，是原告委託建築師去申請，並不是委託被告公司去申請。因為原告申請的時候進度很慢，原告還多次要我去水保技師處去解說並了解，而當時才知道水保溝是做在廠房正中間，所以還有提議由水保技師下去做變更。水保技師當時回答，是要由建築師下去畫圖並申請變更，之後就由原告、原告訴訟代理人施小姐跟建築師聯絡等語（見本院卷二第14、第17至18頁）。參以，原告於本件103年2月10日第一次言詞辯論期日亦自承系爭估價單第7項被告有施作但是未完成等語（見本院卷一第49頁）。足證兩造間就系爭工程合約所約定系爭估價單第7項之「明溝施作（30×30含溝蓋板）」之位置，並非爭鑑定報告附件7-4即原證8第2頁、原證9第1頁之102年6月7日始經核准之圖說所繪「30×30排水明溝」之位置，而係原證6第2頁、原證7第1頁所繪排水溝之位置。故原告稱被告就本項並未按圖施作云云，洵無足採。
⑷又系爭估價單就本工程約定數量為106公尺，單價為每公尺1,200元，此項工程款依比例調整後應為1,194元（計算式：
1,200元×0.99496＝1,194元；元以下四捨五入），然此單價應包含水溝蓋。再依系爭鑑定報告鑑定結果，被告就本工項實作數量為84公尺，然被告並未施作水溝蓋，此亦為被告所自承，是本工項工程款，應依系爭鑑定報告鑑定結果，即不含溝蓋之合理工程款應為施工費約每公尺（含吊車）500元，合計42,000元（500元×84公尺＝42,000元）。
⒏「新作圍籬（含8M大門）共37M長」：
被告抗辯：原告為置放其生財機具於系爭工地，基於安全理由，要求被告追加施作「新作圍籬（含8M大門）共37M長」等語。惟為原告所否認，並主張：此工項是被告承諾無償為原告施作等語。而查，證人劉俊義雖證稱：「新作圍籬（含8M大門）共37M長」不在系爭估價單之工項內，因為地政科來鑑界，原告跟隔壁土地一起申請建造，隔壁土地有土石流，所以我才跟原告及原告訴訟代理人施小姐建議施作此工項，當時因為原告之生財器具堆放在裡面，原告口頭有說好，所以我就先施作，但是我有說以後再報價，沒有約定價格，以實際施作為準。此工項當時由外包商來施作，外包商收了我123,000元之款項，我沒有單據，因為是一般的鐵工廠施作等語。然就劉俊義上開證詞，經原告當庭表示：當時因為原告是舊廠遷移到系爭工地，所以原告是將舊廠的地上物變賣費用給被告收取，因為被告說他們也有在做拆除，所以就不算原告拆除的費用，且幫原告將系爭工地的新圍籬做好，當時原告之生財機器也沒有進入系爭工地等語，證人劉俊義始再證稱：「當初拆舊廠的時候原告委託我們拆除，且希望用舊材料去做圍籬，但是因為舊材料的損壞率太高，所以有跟原告告知舊材料沒有辦法去重新施作新的圍籬，尺寸也不同，如果用舊材料修改，修改工錢會比新材料更貴，所以有跟原告建議使用新的材料。」等語（見本院卷二第14頁反面至第15頁）。是可證兩造當時確有約定由被告拆除原告之舊廠房，被告並應以舊廠房拆下之材料於系爭工地為原告施作圍籬及大門，不另計費。劉俊義雖證稱原告事後有變更同意使用新材料施作，並同意付費等語，然劉俊義為實際招攬及承作系爭工程之人，其此部分證詞，並無其他證據為佐，自無法單憑其上開證詞，而認被告確有購新材料施作本工項，亦無法單憑其證詞而認原告有同意被告改以新材料施作本工項並承諾給付報酬。是被告抗辯原告就本工項應給付其工程款151,700元云云，即不足採。
⒐「放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作」：
兩造對於本工項為追加工程，且本工項已經兩造議價工程款為25萬元，原告並已另如數給付與被告，均不爭執。是本工項工程款即無自原告已給付被告之130萬元預付款中再為扣除之問題。
⒑「長10M×寬8M×高4.5M淤土清除（運棄部份未計價）」：
被告抗辯：被告施作本工項，運棄廢土部分共25車，每車4,500元，合計112,500元，並未計價等語。原告則主張：系爭估價單所載工程項目第1項「原滯沙池淤沙疏通」已包含「土方、淤泥運棄」在內等語。查系爭鑑定報告就本工項鑑定結果以：「以該大小容積計算為360立方公尺，通常清除即指運棄而言。以每立方公尺約550元評估則為198,000元，原工項價格198,992元尚屬合理。」等語（見系爭鑑定報告第10頁），即認此項即為系爭估價單所載「原滯沙池淤沙疏通」之工項。而查淤沙疏通後，若無他用，當須將淤沙運棄，始為一完整工項之完成，系爭估價單所載工程項目第一項「原滯沙池淤沙疏通」雖未載明包含運棄費用，然將運棄費用包含在內，其工程款之約定仍屬合理範圍。且證人劉俊義亦證稱：「長10公尺×寬8公尺×高4.5公尺之淤土清除及運棄廢土」是屬系爭估價單第一項「原滯沙池淤沙輸通」之工項內等語（見本院卷二第15頁）。是此項自非屬兩造合意之追加工程，被告不得要求另行計價。
⒒「整地完成、化糞池已開挖、重新定位、水平埋設」：
被告抗辯：被告另有施作「整地完成、化糞池已開挖、重新定位、水平埋設」，合計開挖費用152,680元云云，然為原告所否認。而查系爭估價單已載有工程項目第三項「整地及地坪夯實」，並註記含清理、回填、夯實及化糞池吊移復原（見本院卷一第11頁），自已包含「整地完成、化糞池已開挖、重新定位、水平埋設」。且證人劉俊義亦證稱：「整地、化糞池開挖、重新定位、水平埋設」是屬於系爭估價單第三項「整地及地坪夯實」之工項內等語（見本院卷二第15頁）。是此項自非屬兩造合意之追加工程，被告不得要求另行計價。
⒓「部分陰井埋設完成（含高程測量）」：
被告抗辯：被告另有施作「部分陰井埋設完成（含高程測量）」，價格為8,000元等語，然為原告所否認。而查：陰井即集水井為排水溝之一部，此觀系爭工程排水系統設計圖即明（原證7第2頁；見本院卷一第79頁）。且證人劉俊義亦證稱：系爭工程要施作任何工項之前都須要做高程測量及放樣測量，所以「部分陰井埋設（含高層測量）」此項已經包含在系爭估價單裡面等語（見本院卷二第15頁反面）。是此項自非屬兩造合意之追加工程，被告不得要求另行計價。
⒔「排水溝出口、切割施作3處（利於排水）」：
被告抗辯：被告另有施作「排水溝出口、切割施作3處（利於排水）」，此係經兩造合意而施作，此項工程款應為24,000元等語。原告不爭執被告有施作本工項，且不爭執此為必要工項，惟否認兩造有合意本工項之工程款為24,000元。而系爭鑑定報告就此項鑑定結果以：「現場係以簡易方式將排水溝出口切除三處，若無出口無法排水。」，並估算本項工程款約為4,500元（見系爭鑑定報告第10頁），原告則同意本項工程款以4,500元計價扣抵（見本院卷一第178頁）。是被告未能舉證證明兩造有合意本項工程款為24,000元，則本項工程款自僅得以原告同意之4,500元計之。
⒕「道路旁擋土牆施作（防豪雨土石流失）」：
被告抗辯：被告另有施作「道路旁擋土牆施作（防豪雨土石流失）」，價格為58,000元等語。原告不爭執被告有施作此工項，且不爭執此為必要工項，惟否認兩造有合意此工項之工程款為58,000元。而系爭鑑定報告就本工項鑑定結果以：
「被告所指擋土牆為高度約50公分之水溝矮牆，其為圍劃基地內外高差，並為圍籬固定之目的，基地內部土石較不易遇雨流出至路面。」、「以50cm高之水溝矮牆評估，其單價約1,920元/m，總長約15m，約為28,800元。」（見系爭鑑定報告第10頁），原告則同意本項工程款以28,800元計價扣抵（見本院卷一第186頁）。是被告未能舉證證明兩造有合意本項工程款為58,000元，則本項工程款自僅得以原告同意之28,800元計之。
⒖「沈沙池新增鍍鋅格柵蓋」：
被告抗辯：被告另有應原告要求而施作「沈沙池新增鍍鋅格柵蓋」，價格為5,000元等語。而查系爭估價單所載工程項目第二項「原排水管及沉沙池復原」雖未載明包含鍍鋅格柵板，惟沉沙池本須留設人孔以供維護保養之用，人孔處自須設置鍍鋅格柵板以防異物掉落或人員跌落，此觀系爭工程沈砂滯洪池設計圖亦可明瞭（原證7；見本院卷一第80頁）。
另證人劉俊義證稱：「沈沙池新增鍍鋅格柵蓋」是系爭估價單第二項「原排水管及沉砂池復原」的增加工項，因為鍍鋅格棚蓋是新增的，是為了便於清理沉砂池。新增此項工項時有告知原告訴訟代理人施小姐，施小姐也有同意，但是沒有談工程款，因為當時要施作多少還沒有確定，當時沒有明言價格如何計算，這部份材料錢我買了六千多元，確實金額不記得了，沒有單據等語（見本院卷二第15頁反面）。原告則陳稱：因為上開新增的鍍鋅格棚蓋金額不大，所以劉俊義要無償給原告，我有答應要施作等語（見本院卷二第15頁反面），足證兩造確有同意追加施作此工項，惟原告未能舉證證明被告同意無償施作此工項，被告則未能證明兩造合意此追加工項之工程款為5,000元。而系爭鑑定報告就本工項鑑定合理工程款為1,350元（見系爭鑑定報告附件8），原告則同意本工項以1,350元計價扣抵（見本院卷二第16頁）。是本項工程款自僅得以原告同意之1,350元計之。
⒗「舊有鑑界線旁圍籬拆除」：
被告抗辯：被告另有應原告要求而施作「舊有鑑界線旁圍籬拆除」，價格為12,000元等語，惟為原告所否認。而查，證人劉俊義證稱：「舊有鑑界線旁圍籬拆除」不屬於系爭估價單之工項內，而係臨時工程，因為當天風很大，所以有跟原告報告，確定圍籬是原告的，所以才拆除，也經過原告同意。因為當時風很大，我們是臨時到工地，該圍籬呈現搖晃狀態，怕影響隔壁，所以有跟原告說要拆除，因為當時不知道圍籬是屬於原告還是隔壁地的，所以才沒有講到價格，當時圍籬已經有半倒，我表示一定要拆，價格以後再說，先拆除比較安全，原告有同意，這是基於安全考量等語。原告則陳稱：有同意劉俊義施作「舊有鑑界線旁圍籬拆除」，但是此項工程款已包含於「放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作」之25萬元追加工程款項裡，因為圍籬倒了之後，劉俊義才建議原告施作「放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作」之追加工程，且劉俊義有說拆除圍籬包含在25萬元裡面等語。然證人劉俊義證稱：「舊有鑑界線旁圍籬拆除」並沒有包含25萬元之追加工程款內等語（見本院卷二第16頁），足證兩造確有合意追加施作「舊有鑑界線旁圍籬拆除」。惟原告主張本項工程款已包含於上開「放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作」之25萬元追加工程款內一節，並未提出證據證明，且「放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作」該項追加工程之估價單內（見系爭鑑定報告附件6-17）亦未記載包含「舊有鑑界線旁圍籬拆除」，是原告此部分主張即不足採。而按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約。如依情形，非受報酬即不為完成其工作者，視為允與報酬。未定報酬額者，按照價目表所定給付之；無價目表者，按照習慣給付。民法第490條第1項、第491條分別定有明文。是原告既自承確有此項追加工程，復未能證明被告同意本工項不另計價，則自應給付被告本工項之工程款。惟被告抗辯本項工程款應為12,000元一節，未舉證證明，不足採信。而系爭鑑定報告就本工項已鑑定合理工程款為3,278元（見系爭鑑定報告附件8），是本項工程款應以3,278元計之。
⒘「遮雨亭」：
被告抗辯：被告另有應原告要求而施作「遮雨亭」，作為遮風避雨之場所，價格應為12,000元等語，惟為原告所否認，並主張：原告沒有同意追加此工項，是劉俊義施作後才告知，原告也沒有同意給付此項工程款，因為劉俊義說要給工人休憩用，所以原告才沒有追究等語。證人劉俊義雖證稱：「遮雨亭」是臨時做的。當時拆除上開圍籬之後的剩餘材料建議拿來施作，因原告與原告訴訟代理人施小姐常常到工地，所以才建議施作，原告說這樣也好，當時只說收工錢就好，沒有說價格，工錢以當時施工是派工人施作，工錢差不多8,000元，當時是工人施作整地的時候另外派人施作，所以沒有資料可以提供等語。然此部分除劉俊義之證詞外，並無其他證據可佐，自難認兩造確有達成追加施作「遮雨亭」，及此項工程款為12,000元之合意。且系爭鑑定報告謂以：「遮雨棚料由第十項（按：即舊有鑑界線旁圍籬拆除）拆下施作。」等語（見系爭鑑定報告第2頁），再觀諸現場照片顯示遮雨亭係以型鋼簡易搭設而成（見系爭鑑定報告相片編號-1），堪認遮雨亭施作僅屬提供人員休憩、暫時置放施工機具或材料之臨時工程。是此項非屬兩造合意之追加工程，被告自不得要求另行計價。
⒙「舊有排水管（地下）鑑界線處水管破裂，RC灌置」：
被告抗辯：被告另有施作「舊有排水管（地下）鑑界線處水管破裂，RC灌置」，價格應為8,300元等語，惟為原告所否認，並主張：原告不知道被告有施作此工項，也沒有同意被告施作等語。證人劉俊義雖證稱：此工項不在系爭估價單內，因為當時系爭工地都是泥水，泥水都往該處流，且我施作前有請原告到現場觀看，並說要追加該工程，因為這是隔壁的地下排水管，我說要先堵起來，原告有同意施作。當時沒有約定工程款多少錢，原告有答應要支付，但是沒有講明價格等語（見本院卷二第17頁）。然此部分除劉俊義之證詞外，並無其他證據可佐，自難認兩造確有達成追加施作此工項，及此部分工程款為8,300元之合意。是本工項應非屬兩造合意之追加工程，被告自不得要求另行計價。
⒚綜上，被告已施作完成部分之工程款結算結果，（含稅）共
計為389,503元（198,992元＋79,597元＋12,438元＋0元＋0元＋0元＋42,000元＋0元＋0元＋0元＋0元＋0元＋4,500元＋28,800元＋1,350元＋3,278元＋0元＋0元＝370,955元；370,955×1.05＝389,503元；元以下四捨五入）。而原告已預付被告工程款130萬元，是被告溢領之工程款應為910,497元（計算式：1,300,000元－389,503元＝910,497元）。
㈥從而，原告依系爭工程合約第十八條第㈠項第⑵款及第㈢項之約定，得請求被告返還之工程款應為910,497元。
六、關於「被告抵銷之抗辯有無理由」之爭點部分：被告抗辯：系爭工程未能依限施作完成部分，係可歸責於原告之建築執照遲延核發，導致其無法施作，是原告應依民法第511條規定賠償被告因系爭工程合約終止而生之損害，即被告因承攬系爭工程所施作之項目因而支出之必要材料及費用，被告並主張與原告本件請求相抵銷等語。惟查：
㈠按終止權之發生原因，有由於當事人以契約約定者，謂之約
定終止權；有由於法律規定者，謂之法定終止權。承攬契約之定作人除得依民法第511條規定於工作未完成前隨時終止契約（但應賠償承攬人因契約終止而生之損害）外，亦得於契約中約定以承攬人違約為由終止契約。本件原告係於兩造約定之完工期限早已屆至後之102年8月12日寄發存證信函，以被告未依約履行契約義務為由，向被告為終止系爭工程合約之意思表示，並經被告於同年月13日收受。而被告確有遲滯完成系爭工程之情事，亦如前述，是原告終止系爭工程合約，符合系爭工程合約第十八條第㈠項第⑵款：「乙方能力薄弱，任意停止工作，或作輟無常，進行遲滯有事實者，甲方認為不能如期竣工時。」之原告得終止系爭工程合約之約定終止權約定，意即原告並非依民法第511條法定任意終止權之規定終止系爭工程合約，因此，被告自無從依該條但書規定向原告請求損害賠償。
㈡況被告主張其因系爭工程合約終止所生之損害，為其前開所
稱因承攬系爭工程所施作之項目支出之材料及費用，即⒈新作圍籬（含8公尺大門）共37公尺長：151,700元。⒉放樣、測量、配合地政課鑑界，地下擋土牆施作：25萬元。⒊200CM（直徑）暗管埋設29公尺長：483,314元。⒋長10公尺×寬8公尺×高4.5公尺之淤土清除及運棄廢土：工料價198,992元加上運棄廢土部分112,500元。⒌整地、化糞池開挖、重新定位、水平埋設：152,680元。⒍部分陰井埋設（含高程測量）：8千元。⒎排水溝出口、切割施作3處（利於排水）：24,000元。⒏道路旁擋土牆施作（防豪雨土石流失）：58,000元。⒐沉砂池新增鍍鋅格棚蓋：5,000元。⒑舊有鑑界線旁圍籬拆除：12,000元。⒒遮雨亭施作：12,000元。⒓舊有排水管（地下）鑑界線處水管破裂，RC灌置：8,300元。
⒔明溝施作30CM×30CM，溝蓋未完成：56,300元。（見本院卷二第18頁反面、第19頁）。然原告已預付被告130萬元之工程款及25萬元之追加工程款，而被告上開所辯之各項損害於前開結算項下皆已為審酌，且結算結果被告尚溢領工程款910,497元應返還原告，均如前述，是被告自無上開損害可再供抵銷可言。因此，被告抵銷之抗辯並無理由。
七、從而，原告依系爭工程合約第十八條第㈠項第⑵款及第㈢項之約定，請求被告返還工程款910,497元，及自起訴狀繕本送達翌日即102年12月3日起（見本院卷一第23頁送達證書）至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
八、兩造分別陳明願供擔保請准宣告假執行及免為假執行，經核原告勝訴部分，於法尚無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，因該部分之訴業經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述及所提之證據暨攻擊防禦方法，經核與判決結果無影響，毋庸再一一審酌，附此敘明。
結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第390條、第392條，判決如主文。
中華民國104年2月13日
民事第三庭法官黃信樺以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年2月13日
書記官張美玉