裁判字號：臺灣高等法院110年上訴字第3706號刑事判決
裁判日期：民國111年03月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決110年度上訴字第3706號上訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告CHANWAISITHIPHONG（原名CHINMUANGSONGPHON）指定辯護人本院公設辯護人 王永炫 上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院110年度訴字第320號，中華民國110年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方檢察署110年度偵緝字第3號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、按民國110年6月16日修正公布、同年月18日施行之刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。」其立法理由並謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」等語，亦即有關量刑部分已得不隨同其犯罪事實，而單獨成為上訴之標的，且於上訴人明示僅就量刑部分上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否之判斷基礎。查本案係於110年12月17日繫屬本院（見本院卷第3頁之收文章戳），並非刑事訴訟法施行法第7條之13所指仍適用修正前規定之案件，即應適用前開修正後刑事訴訟法第348條第3項之規定。而本案係由原審檢察官提起上訴，其上訴書所載上訴理由僅指摘原審諭知緩刑為不當，量刑是否妥適，非無研求餘地等語（另公訴檢察官補充主張原審適用刑法第59條規定有誤，見本院卷第149頁），經本院於審判程序與公訴檢察官確認，公訴檢察官表示僅就原判決所處刑之部分提起上訴（見本院卷第146頁），揆諸前揭說明，本院即僅就原判決量刑妥適與否進行審理，至原判決關於犯罪事實等其他部分，則非本院審查範圍，合先敘明。
二、本判決關於犯罪事實、證據、論罪理由、所犯法條及沒收部分之認定，均引用第一審判決書之記載（如附件）。
三、檢察官上訴意旨略以：本案被告CHANWAISITHIPHONG之犯罪情節及應沒收之物均經原審認定明確，然被告既尚有犯罪所得新臺幣（下同）2,000元未經扣案或主動繳回（原物或追徵之價額），可否逕認其具有悔意、犯後態度良好，而適於為緩刑之宣告，實非無疑，則原審此部分量刑是否妥適，非無研求餘地，尚有未恰等語。
四、維持原判決之理由：
㈠、原審以被告所為事證明確，均係犯正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（兩罪），並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，具有悔意，且其販賣毒品之獲利不高，兼衡其販賣甲基安非他命之價量，及其自述教育程度國中畢業、家境勉持（見原審卷第67頁）等一切情狀，各量處有期徒刑1年9月。又衡酌被告所犯2罪罪名相同，時間相隔非久，責任非難重複性較高，並考量刑罰手段、目的之相當性，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行有期徒刑2年。再認被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯罪，知所悔悟，經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕，而無再犯之虞，所宣告之刑，均以暫不執行為適當，乃依刑法第74條第1項第1款之規定併宣告緩刑5年。另未扣案各次販賣毒品之犯罪所得，則應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收及追徵。此外，被告在臺灣有正當工作，為合法居留，尚難遽認其有繼續危害社會安全之虞，而無併予宣告驅逐出境之必要等節，認事用法均無違誤，量刑、所定之執行刑、緩刑及沒收之諭知，暨不予宣告驅逐出境之裁量權行使，亦屬妥適，應予維持。
㈡、刑法第59條部分：⒈按刑法第59條關於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍
嫌過重者，得減輕其刑之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。又同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所涉修正前販賣第二級毒品罪之法定本刑卻同為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉本案被告各次交易之毒品價金均為1,000元，顯屬小額交易，
獲利不多，情節非重，應屬毒品交易之下游，主觀惡性及對於社會秩序、國民健康之危害程度，與大量販賣毒品以賺取巨額利潤之「大盤」、「中盤」毒梟顯然有別，參以被告無前科紀錄，犯罪後並坦承犯行，態度良好，是原審認縱依適用修正前毒品危害防制條例第17條第2項減刑後之處斷刑最低度刑有期徒刑3年6月處罰，猶有情輕法重過苛之憾，在客觀上足以引起一般人之同情，堪予憫恕，從而依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，本院認其裁量權之行使並無不當或違誤之處，檢察官上訴意旨指摘原判決適用刑法第59條規定為不當，尚非可採。
㈢、緩刑部分：⒈行為經法院評價為不法犯罪行為，且為刑罰科處宣告後，究
應否加以執行，乃刑罰如何實現的問題。依現代刑法觀念，在刑罰制裁實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失等犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性地改善更新。而行為人是否有改善可能性或執行必要性，固係由法院為綜合審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定條件下，撤銷緩刑（刑法第75條、第75條之1參照），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑（含緩刑期間長短、有無附加負擔或條件，及緩刑期內是否付保護管束），有其自由裁量職權，基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定的條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪態樣、情節是否重大，並無絕對必然的關聯性；倘事實審法院未有逾越法律所規定的範圍，或恣意濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院107年度台上字第3041號判決意旨參照）。
⒉本案被告並無前案紀錄，堪認其係因一時失慮而觸犯本件刑
罰，其於偵審中始終坦承本案犯行，具有悔意，參以其案發迄今無再因犯罪遭查獲之紀錄，有本院被告前案紀錄表在卷可按，現合法居留臺灣於鋼業公司任職，聘僱許可期間及居留期間均至112年12月22日，有外國人聘僱許可名冊、被告之中華民國居留證影本存卷可憑（見原審卷第79、81頁），已有穩定工作，暨前述被告教育及生活背景等情狀，再慮及被告若入監服刑，即須中斷現有正當工作，改善效果未必較緩刑宣告所生之心理強制作用為佳等情後，認原審以被告經此偵、審程序之教訓後，當知警惕，信無再犯之虞，上開所宣告之刑，以暫不執行為適當，而宣告緩刑5年，衡情尚稱妥適。雖被告尚未繳交犯罪所得2,000元，但金額不大，且業經原審判決諭知沒收、追徵，則被告待案件確定後接獲執行檢察官通知時再繳納亦可，況其為外籍人士，在臺灣可覓得之法律協助資源有限，實尚難因被告未主動繳交僅為2,000元之犯罪所得，即認被告不具悔意，是上訴意旨執此認原判決宣告緩刑為不當，難認有據。
㈣、綜上，檢察官以前開情詞指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官卓俊吉到庭執行職務。
中華民國111年3月9日
刑事第二十庭審判長法官王復生
法官蕭世昌法官張紹省以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官莫佳樺中華民國111年3月9日【附件】臺灣基隆地方法院刑事判決110年度訴字第320號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告CHANWAISITHIPHONG（原名CHINMUANGSONGPHON）
（泰國人）男(西元0000年00月00日生)護照號碼：MM0000000號住○○市○○區○○路000○000號指定辯護人本院公設辯護人 楊大維 上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵緝字第3號），本院判決如下：
主文CHANWAISITHIPHONG販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年玖月，未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。應執行有期徒刑貳年，緩刑伍年。
犯罪事實
一、CHANWAISITHIPHONG（中文姓名： 阿宋 ，下稱阿宋）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟仍基於意圖營利而販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於民國109年6月間某日、109年7月8日或9日，在其所服務位於新北市○○區○○路000號之宏益玻璃科技股份有限公司外籍勞工宿舍，各以新臺幣（下同）1000元之代價，分別販賣1小包甲基安非他命予同事BUNYONGPHONGPHAT（泰國人，中文姓名： 溫勇 ，下稱溫勇），並各向溫勇收取1000元價金。
二、案經新北市政府警察局瑞芳分局報告臺灣基隆地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決以下所引用之證據，公訴人、被告阿宋及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未爭執其證據能力，本院審酌該等證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且無顯不可信之情況，復經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，自均具有證據能力。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署）之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽，則安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。雖被告及證人溫勇於警詢及偵訊迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，可認本案被告及證人所稱之「安非他命」乃「甲基安非他命」，先予敘明。
三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、準備程序及審理時坦承不諱（偵字卷第12至13頁，偵緝卷第9至13頁，本院卷第57、66頁），核與證人溫勇於警詢證述之情節大致相符（偵字卷第15至18頁），足認被告之自白與事實相符，堪以採信。又被告於警詢及準備程序供承：我販賣甲基安非他命給溫勇是想要賺錢等語（偵字卷第13頁，本院卷第57頁），足認被告係基於營利意思而販賣甲基安非他命，其主觀上顯具有營利之意圖甚明。綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
四、論罪科刑㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項均於109年1月15日修正公布，並於被告行為後之109年7月15日生效施行。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。」，修正後同條項則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。」；修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後同條項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」。經比較修正前、後毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件並未變更，然有期徒刑及併科罰金刑之額度則均較修正前提高，又修正前毒品危害防制條例第17條第2項僅規定「審判中」，而未規定被告應於「歷次審判中」均自白，則縱使被告於歷次審判中，僅只1次自白犯罪，依司法實務通說，仍應認其該當該條項「審判中」之規定，而減輕其刑，是修正後之規定限縮須被告「歷次審判中」均自白，始有該條項減輕其刑規定之適用，顯然對被告之刑罰有不利之實質影響。從而，經本院綜合本次修法全部罪刑之結果而為比較，修正後之規定顯然並未對被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案應適用被告行為時之法律即修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之規定。是核被告所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次因販賣而持有第二級毒品之低度行為，分別為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡被告上開2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告於偵查及審判中均自白上開犯行，爰均依修正前毒品危
害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。㈣按被告行為時販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七
年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無等情形者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，未參照毒品危害防制條例第11條規定，以毒品數量多寡作為評價不法內涵孰重孰輕之標準，並據此制定高低法定刑，使有所區隔，符合比例原則，反而不分不法內涵高低，所設之法定最低本刑同為無期徒刑，不可謂不重。本件被告各次販賣甲基安非他命之數量均尚微，獲利不高，所為核屬小額交易，是被告應屬毒品交易之下游，惡性及對於社會秩序與國民健康之危害程度，顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品營生之「大盤」、「中盤」毒梟，是縱經前述偵審自白減輕其刑後對被告科以最低刑度3年6月，仍嫌過重，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，在客觀上應足以引起一般人之同情，確有情輕法重之失衡現象，而顯有堪可憫恕之情狀，爰就被告各次販賣第二級毒品犯行均依刑法第59條之規定酌量遞予減輕其刑。㈤爰審酌被告明知甲基安非他命係戕害人類身心健康之物，竟
無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，仍販賣甲基安非他命予他人，助長社會上施用毒品之不良風氣，影響社會治安，所為實非可取；惟慮其犯後坦承犯行，態度尚可，具有悔意，且其販賣毒品之獲利不高，兼衡其販賣甲基安非他命之價量，及其自述教育程度國中畢業、家境勉持（本院卷第67頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又審酌被告所犯2罪罪名相同，時間相隔非久，責任非難重複性較高，並考量刑罰手段、目的之相當性，依多數犯罪責任遞減原則，定其應執行之刑，以資儆懲。
㈥又被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣
高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其因一時失慮，致罹刑典，犯後已坦承犯罪，知所悔悟，本院認其經此偵審程序及科刑教訓，當知警惕，而無再犯之虞，因認對其所宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知宣告緩刑5年，用啟自新。
㈦按刑法第95條規定：外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得
於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。是否一併宣告驅逐出境，固由法院酌情依職權決定之，採職權宣告主義。但驅逐出境，係將有危險性之外國人驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，以維護本國社會安全所為之保安處分，對於原來在本國合法居留之外國人而言，實為限制其居住自由之嚴厲措施。故外國人犯罪經法院宣告有期徒刑以上之刑者，是否有併予驅逐出境之必要，應由法院依據個案之情節，具體審酌該外國人一切犯罪情狀及有無繼續危害社會安全之虞，審慎決定之，尤應注意符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護（最高法院94年度台上字第404號判決要旨參照）。查被告本件販賣第二級毒品之對象僅有1人，次數非多，價、量均微，犯罪情節尚非甚為嚴重，且被告並無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可考，素行尚可，又被告在臺有正當工作，且係合法居留，聘僱許可期間及居留期間均至112年12月22日，有外國人聘僱許可名冊、被告之中華民國居留證影本在卷可按（本院卷第77至81頁），尚難遽認被告有繼續危害社會安全之虞，因認被告經此偵審程序及科刑教訓，應知所警惕，尚無併予宣告驅逐出境之必要。
五、沒收㈠被告2次販賣甲基安非他命之所得各1000元，均已收取，應依
刑法第38條之1第1項前段之規定，在其各該次犯行之主文項下宣告沒收，且因並未扣案，故依同條第3項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡扣案之行動電話1支，並無證據足認與本案有何直接關連，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第40條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃佳權提起公訴，檢察官林姿妤到庭執行職務。
中華民國110年10月12日
刑事第六庭審判長法官王福康
法官施又傑法官曾淑婷以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年10月12日
書記官陳柏宏附錄法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。