裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第814號刑事判決
裁判日期：民國110年11月29日
裁判案由：政府採購法
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度訴字第814號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告林明德上列被告因政府採購法案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第12632號、108年度偵字第18096號），本院判決如下：
主文林明德共同犯政府採購法第八十七條第三項之妨害投標罪，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、 許昆海 （另經本院判處有期徒刑5月）為址設高雄市○○區○○路○○號9樓之大力營造有限公司（下稱大力公司，另經本院判處罰金新臺幣【下同】5萬元）、址設高雄市○○區○○路○○○號2樓之鼎力興營造有限公司（下稱鼎力興公司，另經本院判處罰金8萬元）之實際負責人，又其配偶 王燕如 （另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為緩起訴處分）投資鼎力興公司80％之資本額，且鼎力興公司與大力公司之員工及營業場所互通，雖形式上為不同法人格，然實質上不論就公司經營者、股東結構、營運方向及履約能力等方面，均損益同歸，利害相關，而為同一廠商無異。緣鼎力興公司之工地主任 楊忠義 （另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為緩起訴處分）於民國104年12月間，得知高雄市政府社會局（下稱高雄市社會局）辦理「高雄市政府社會局委託辦理『高雄市岡山身心障礙福利服務中心硬體設施設備修繕工程案』」之採購案（下稱A採購案），楊忠義告以許昆海上情後，許昆海、楊忠義、王燕如因恐A採購案投標之合格廠商不足三家而流標，為提高招標機關能開標決標且提高鼎力興公司得標之機會，竟共同基於使開標發生不正確結果之犯意聯絡，由楊忠義透過 蕭永宗 （另經臺灣高雄地方檢察署檢察官為緩起訴處分）向同有妨害投標犯意聯絡之林明德借用其所經營之昌騰營造有限公司（下稱昌騰公司）牌照，許昆海、楊忠義、王燕如再行決定大力公司、鼎力興公司、昌騰公司之投標金額，並由王燕如負責大力公司、鼎力興公司之押標金、由蕭永宗負責昌騰公司之押標金，再於104年12月21日共同以大力公司、鼎力興公司及昌騰公司名義投標A採購案，以此詐術手段致高雄市社會局承辦人員誤認該3間公司與其他投標廠商間有正當之競爭關係存在，而陷於錯誤而決標，並由鼎力興公司以最低價即0000000元得標。
二、案經高雄市社會局告發及法務部調查局高雄市調查處報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條之1至159條之4為傳聞法則之例外規定，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。查本判決所引用傳聞證據，業據檢察官、被告林明德同意有證據能力（見本院109年度訴字第814號卷宗【下稱本院卷】第80、151頁），本院審酌該等證據作成時之情狀並無違法或不當等情形，認為以之作為本案證據亦屬適當，依上開規定自得作為認定事實之依據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 林明德固 坦承有將昌騰公司牌照交予蕭永宗，然矢口否認有何違反政府採購法之犯行，並辯稱：我不是負責人，我只是代為傳達、拿資料而已，沒有犯罪的意思云云，經查：
⒈被告有將昌騰公司牌照交給蕭永宗， 嗣同 案被告許昆海將該
牌照連同鼎力興公司、大力公司之牌照於104年12月21日向高雄市社會局投標A採購案，並由鼎力興公司得標之事實，除據被告供述在卷外（見偵一卷第137、303頁；本院卷第73頁），核與證人許昆海、蕭永宗於偵查及本院審理時之證述相符（見偵一卷第16、107、425-426頁；本院卷第161），且有高雄市社會局受理廠商投標文件三聯單、投標文件外標封、退還押標金申請書、決標公告、電子憑據資料、歷次招標公告之電子領標紀錄、高雄銀行本行支票申請書代收入傳票、華南商業銀行北高雄分行支票、取款憑條、轉帳收入及交易明細、元大商業銀行博愛分行支票及客戶往來交易明細等在卷可證（見他二卷第21、37-41、47、53-57、61-65頁；偵一卷第21-26、31、63、99-102、169、181、185-186頁），此部分事實堪以認定。
⒉至被告雖以上情置辯，然證人蕭永宗於本院審理時證稱：「
高雄市岡山身心障礙福利服務中心硬體設施設備修繕工程案」之採購案，楊忠義有叫我找一家公司幫忙，我找了昌騰公司，我當時是跟林明德接洽，我請他幫我帶話給負責人，說我想標一個500多萬的案子，詢問是否可以借昌騰公司來標，後來林明德有拿昌騰公司的文件和大小章給我，投標完我就還給林明德等語（見本院卷第159-162頁）；證人楊忠義於調詢、本院審理時證稱：「高雄市岡山身心障礙福利服務中心硬體設施設備修繕工程案」之採購案，我有請蕭永宗幫忙找一家公司一起投標，蕭永宗找了昌騰公司，蕭永宗陳述的過程正確等語（見偵一卷第73頁、本院卷第153-155頁），經核證人蕭永宗、楊忠義就「高雄市岡山身心障礙福利服務中心硬體設施設備修繕工程案」之採購案係透過被告借用昌騰公司牌照投標乙情，證述一致，並與前揭客觀事實相符，堪予採信。
⒊又被告於偵查時供稱：昌騰公司主要成員只有我、 袁振道 、
吳信憲 ，蕭永宗是我的好朋友，當時是蕭永宗來找我要借公司的牌去標案件，經我同意後，我就將公司大小章及營利事業登記證影本等相關資料拿給他，之後投標文件及押標金都是蕭永宗自己去處理等語（見偵一卷第135、137、303-30
4頁），可見被告於偵查時原稱蕭永宗借牌乙事係經被告同意始將昌騰公司牌照出借等情，與其嗣後於審理時稱自己僅係傳達蕭永宗之意思與昌騰公司負責人等語，已有供述不一致之情形。復審酌「高雄市岡山身心障礙福利服務中心硬體設施設備修繕工程案」之採購案，昌騰公司投標文件外標封上記載送件人為林明德，電話為0000000等情（見他二卷第57頁），再參以證人蕭永宗於偵查時證稱：我們當初如果有要跟昌騰公司接觸的事情，都是透過林明德，投標文件上的電話和林明德名字是我寫的，00-0000000本來是我家電話，後來昌騰公司負責人林明德租用我家，就使用該電話對外使用，平時都是設定轉接至林明德手機等語（見偵一卷第105頁）；證人楊忠義於偵查時證稱：昌騰公司實際負責人是林明德等語（見偵一卷第298頁），且承前所述，「高雄市岡山身心障礙福利服務中心硬體設施設備修繕工程案」之採購案係楊忠義、蕭永宗透過被告借用昌騰公司牌照投標等情，可認被告應係就昌騰公司事務具有實質決定權之人，亦即應以被告於偵查時之供述較為可採，是被告為昌騰公司實際負責人，且同意將昌騰公司牌照借予蕭永宗投標等情，均堪認定。
⒋被告斯時既為昌騰公司實際負責人，復自承曾擔任南成建設
公司負責人，且具有勞安證書，昌騰公司亦有承攬民間小型工程及中油公司一件拆除工程等語（見偵一卷第132-134頁），應知悉公司參與公共工程標案須歷經費時耗力之領標、算標、投標等過程，係屬公司營運之重要事項，並非一蹴可幾之日常瑣務，其既明知昌騰公司並無實際投標意思，並同意蕭永宗使用昌騰公司大小章參與工程標案投標，顯見被告確有應蕭永宗之邀而以昌騰公司參與陪標，自不得以對於蕭永宗等人之圍標行為諉為不知而卸責，是被告與同案被告許昆海、 楊宗義 、王燕如、蕭永宗間有以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡及行為分擔之情明確。被告前揭所辯，均為事後卸責之詞，本案事證明確，被告上開犯行，應堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按91年2月6日增修公布之政府採購法第87條第5項係以工
程界借牌陋習已久，九二一大地震後，部分建築物遭震毀之原因，源於不具有資格之工程師或營造業者，向他人或營造業者借牌、偷工減料或施工不符合施工規範所致，為規範借牌及合意出借牌照之人，以處罰借用他人名義或證件投標及容許他人借用本人名義或證件參加投標之行為人。是該項欲規範處罰的對象應係「無合格參標資格廠商」而借用有合格參標廠商之借牌參標行為，藉以確保採購程序之公平性。又該項規定僅係就投標廠商單方面意圖影響採購結果或獲取不當利益，而為單純借牌投標之行為，所增訂處罰較輕之規定。相較於同法第87條第3項係就行為人主觀上意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果之行為所設之處罰規定，其犯罪構成要件並非相同。亦即政府採購法第87條第5項之罪，以意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標，及容許他人借用本人名義或證件參加投標，為其成立要件。但此係指單純之借牌投標或容許他人借牌參加投標之情形，而不及於開標發生不正確結果。若行為人借牌圍標或容許他人借牌圍標，藉以符合須有3家以上合格廠商投標之法定形式要件，並以彼此實際上不為競爭之方式，俾行為人選定之廠商得以順利得標，使開標發生不正確之結果，則行為人之行為顯非單純之借牌投標或容許他人借牌參加投標可比，自已該當同條第3項詐術圍標之構成要件，應逕依詐術圍標罪論處，而不論以同條第5項之妨害投標罪（最高法院104年度台上字第1801號、102年度台上字第3567號、第2066號判決意旨參照）。
㈡故核被告所為，係犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪
。公訴意旨認被告所為，係涉犯政府採購法第87條第5項後段之罪，依前述最高法院見解，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院於審判程序時已告知其所犯法條，此部分爰依刑事訴訟法第300條規定，變更起訴法條。被告與同案被告許昆海、楊宗義、王燕如、蕭永宗就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈢被告前因商業會計法案件，經臺灣臺中地方法院以100年度
訴字第366號判決判處有期徒刑6月確定，於101年4月19日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，已合於刑法第47條第1項所定累犯之構成要件。而本案並無應處最低法定刑，又無刑法第59條規定得減輕之情形，且適用累犯加重規定時，亦無超過其等所應負擔罪責之情事，故依刑法第47條第1項之規定均加重其刑。
㈣爰審酌政府採購法之制訂目的，在建立公平、公開之政府採
購程序，以提升採購效率與功能，確保採購品質，使政府採購程序回歸市場競爭機制，被告之前開行為影響政府採購制度之公正性，已然破壞政府採購法欲經由實質競爭以確保採購或工程品質之立意與目的，誠屬不該，並考量被告否認犯行之犯後態度，暨犯罪之情節、手段、得標之金額多寡、前科素行（累犯不重複評價），及被告自 陳國中 畢業、經濟狀況勉持、已婚等一切情狀，量處如所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，政府採購法第87條第3項、刑法第11條、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳永盛提起公訴，檢察官邱柏峻到庭執行職務。
中華民國110年11月29日
刑事第四庭審判長法官王俊彥
法官楊書琴法官陳芷萱以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年11月29日
書記官林怡秀附錄本判決論罪科刑法條：
政府採購法第87條：
意圖使廠商不為投標、違反其本意投標，或使得標廠商放棄得標、得標後轉包或分包，而施強暴、脅迫、藥劑或催眠術者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑，各得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響決標價格或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。
第一項、第三項及第四項之未遂犯罰之。