裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1553號刑事判決
裁判日期：民國100年11月29日
裁判案由：政府採購法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1553號上訴人即被告尚格營造工程股份有限公司兼代表人 陳鴻正 上列二位共同選任辯護人 侯永福 律師
謝佳蓁 律師上訴人即被告桂華營造股份有限公司
統一編號：00000000號設高雄市○○區○○路○○○號4樓代表人 黃啟昌 住高雄市○○區○○路○○號上列一位共同選任辯護人 邱基峻 律師
林樹根 律師 邱麗妃 律師上訴人即被告 方慶輝 男民國00年00月0日生
身分證統一編號：Z000000000號住高雄市○○區○○街○○○號7樓上列一位共同選任辯護人邱基峻律師
林岡輝 律師上列上訴人因政府採購法案件，不服臺灣高雄地方法院100年度訴字第465號中華民國100年7月12日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署99年度偵字第600號、第20806號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
尚格營造工程股份有限公司、陳鴻正、桂華營造股份有限公司、方慶輝均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告陳鴻正於民國94年間，擔任址設高雄市○○區○○路○○○號1樓「尚格營造工程股份有限公司」(下稱尚格公司)之負責人。方慶輝於94年間，擔任址設高雄市○○區○○路○○○號4樓「桂華營造工程股份有限公司」（下稱桂華公司）之總經理。陳鴻正、方慶輝2人意圖影響決標價格及採購結果而獲取不當利益，共同基於協議使尚格公司及桂華公司不為價格競爭，使開標發生不正確結果之犯意聯絡，事先協議投標金額，使其中1家公司投標金額略高於另1家公司，同時參與投標，以便提高得標機會，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭予以開標之詐欺方法，先後為後述違反政府採購法之犯行：㈠陳鴻正、方慶輝2人於95年間，知悉內政部營建署南區工程處欲辦理「台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第七標工程」作業時，即在尚格公司或桂華公司辦公室，由方慶輝先決定桂華公司之投標價格，並告知陳鴻正該公司投標價格之範圍，使尚格公司投標價格略高於桂華公司，而達成不為價格競爭之協議。嗣尚格公司、桂華公司即分別以新台幣（下同）177,800,000元及173,860,000元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年6月6日上午9時30分許，在內政部營建署南區工程處開標室予以開標，使桂華公司得標。㈡陳鴻正、方慶輝2人於95年間，知悉內政部營建署南區工程處欲辦理「台南縣○○鄉○○○○道E、F分支管工程」作業時，即在尚格公司或桂華公司辦公室，由方慶輝先決定桂華公司之投標價格，並告知陳鴻正該公司投標價格之範圍，使尚格公司投標價格略高於桂華公司，而達成不為價格競爭之協議。嗣尚格公司、桂華公司即分別以69,900,000元及69,370,000元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年9月29日上午9時30分許，在內政部營建署南區工程處開標室予以開標，使桂華公司得標。㈢陳鴻正、方慶輝2人於96年間，知悉高雄市政府工務局下水道工程處欲辦理「高雄市○○路區域內污水分支管管線工程(重新發包)」作業時，即由陳鴻正先決定尚格公司之投標價格，而方慶輝得知陳鴻正欲使尚格公司低價投標搶標後，亦與陳鴻正達成不為價格競爭之合意，而不低價搶標。嗣尚格公司、桂華公司即分別以177,680,000元及186,100,000元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年7月20日上午
9時30分許，在高雄市政府工務局下水道工程處發包處予以開標，使尚格公司得標。㈣陳鴻正、方慶輝2人於98年間，知悉高雄市政府欲辦理「鼎力路、鼎中路及鼎山路區域內污水分支管管線工程（第二標）」作業時，即由陳鴻正先決定尚格公司之投標價格，並告知方慶輝該公司投標價格之範圍，使桂華公司投標價格略高於尚格公司，而達成不為價格競爭之協議。嗣尚格公司、桂華公司即分別以新台幣（下同）210,880,000元及212,800,000元之金額投標，而製造競爭假象，不為實際價格之競爭，使招標機關之承辦人員陷於錯誤，誤以為該件投標係屬公平自由之競爭，於同年4月8日上午9時30分許，在高雄市政府予以開標，惟尚格公司及桂華公司均未得標。因認被告陳鴻正、方慶輝2人上開犯罪事實欄㈠㈡㈢㈣所為，涉犯政府採購法第87條第3項、第4項之罪嫌，被告尚格公司、桂華公司上開犯罪事實欄㈡㈢㈣所為（㈠部分，檢察官已撤回起訴），依政府採購法第92條規定，科處同法第87條第4項所定之罰金刑罪嫌。
二、證據能力部分：㈠按被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件被告陳鴻正、方慶輝於調查局之供述，對其餘被告而言，為被告以外之人於審判外所為之陳述，屬於傳聞證據，被告尚格公司、方慶輝及其辯護人於本院行準備程序中既已聲明異議，爭執其證據能力，而不同意作為本案證據之使用（見本院卷第78頁），且核無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他規定「傳聞證據例外」之情形，上開被告陳鴻正、方慶輝於調查局之供述，應認無證據能力；但仍得以之作為彈劾證據之用。
㈡次按，被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上開論述之證據外，下列所引用屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告及其辯護人於本院行準備程序時，對於各該傳聞證據之證據能力均未加爭執，且同意作為本案之證據（見本院卷第78頁），嗣於本院審理程序，調查各該傳聞證據，加予提示並告以要旨時，檢察官、被告及其辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該傳聞證據作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受不法取供或違反其自由意志而陳述之情形，書面陳述之傳聞證據部分，亦無遭變造或偽造之情事，顯見上開傳聞證據之證明力非明顯過低，衡酌各該傳聞證據，作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有規定。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。此之所謂證據，須確屬能為被告有罪之證明，而無瑕疵可指者，始足當之；再者，犯罪事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又所謂認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在時，即應為無罪之判決（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第0816號、40年度臺上字第86號、53年度臺上字第2750號、76年度臺上字第4986號判例參照）。另按，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第128號判例要旨參照）。
四、本件公訴人認被告等涉有前開罪嫌，係以㈠被告陳鴻正於法務部調查局高雄市調查處調查官詢問時之自白。㈡被告方慶輝於法務部調查局高雄市調查處調查官詢問時之供述。㈢內政部營建署南區工程處開標紀錄（台南市○○○○道E、F幹管及H區分支管網第七標工程）影本1紙。㈣尚格公司96年度總分類帳、96年12月31日、10月13日、4月7日、10日轉帳傳票、10月13日、4月7日、10日統一發票等影本各1份。㈤內政部營建署南區工程處開標紀錄（台南縣○○鄉○○○○道E、F分支管工程）影本1紙。㈥尚格公司96年度總分類帳、96年12月31日、10月13日、30日、4月2日、4日轉帳傳票、96年10月13日、4月2日、4日統一發票等影本各1份。㈦高雄市政府工務局下水道工程處開標紀錄（高雄市○○路區域內污水分支管管線工程重新發包）影本1紙。㈧尚格公司96年度總分類帳、96年12月31日、10月30日轉帳傳票等影本各1份。㈨公開招標更正公告、決標公告（鼎力路、鼎中路及鼎山路區域內污水分支管管線工程第二標）影本各1份。㈩桂華公司開標紀錄單、押標金申請單、上海商業儲蓄銀行匯出匯款申請書、尚格公司日記帳、尚格公司活期存款存摺明細、上海商業儲蓄銀行高雄分行99年5月21日上高雄字第0990000102號函及押標金連帶保證書、同銀行高雄分行98年9月24日上高雄字第09800000237號函、高雄市政府工務局下水道工程處發包案件退還押標金通知總表等影本各1份，為其主要論據。
五、訊據被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝均矢口否認前揭犯行，被告尚格公司、陳鴻正辯稱：尚格公司與桂華公司間僅是合作關係，即尚格公司標到工程的話，會分包給桂華公司做，桂華公司標到的話，工程也會分給尚格公司做。我們是依照各自的成本計算投標金額，至多只是互為訪價，以為估價之基礎，就投標價並未有任何約定，是各自標各自的，以提高得標之機率，本件頂多是機具上互相合作，並無協議投標金額，亦無所謂施用詐術；又退步言之，縱認為尚格公司有陪標行為，亦無造成「使開標發生不正確結果」，查系爭四標案均符合政府採購法第48條要求「三家廠商」參與競標，至少有6家廠商參與競標，開標過程進行實質比價，並無證據顯示其他參與投標之廠商有與上訴人或被告桂華公司為價格協議，則不論桂華公司與尚格公司是否有互為陪標，均不影響開標家數符合三家之規定，自不成立「使開標發生不正確結果」之構成要件。況且，系爭四標案均採最低標，而每個標案均有6家以上參與競標，則不論尚格公司與被告桂華公司是否有為陪標，系爭四標案均按照一般流程進行比價，而採最低標者得標。既然決標結果是比較所有競標者之標價，無由被告桂華公司或是尚格公司控制標價或是形同寡佔之局面，開標程序仍然進行實質比價，開標結果並無受單一廠商控制而有可預期之不正確結果產生等語；被告桂華公司、方慶輝則辯稱：尚格公司與桂華公司是合作關係，因尚格公司機具較多，桂華公司機具較不足，就標得工程部分就發包給尚格公司管理、承作，並沒有任何圍標，也沒有任何違反政府採購法行為，本件只是純粹合作關係；又所謂之詐術係指依政府採購法第48條第1項規定係欲藉廠商間相互競爭為國庫省錢，惟如有陪標，虛增投標家數，形式上製造出確有3家公司以上參與競標之假象，係意圖使市場上競爭之狀態不復存在，使政府採購法所期待建立之競標制度無法落實，核屬以欺罔之手段致招標機關誤信競爭存在等意見觀之，惟系爭四標案於招標之初，尚無發生廠商無法投標或因廠商人數不足而有流標之虞等情事，且參與廠商均遠大於
3家廠商以上，則自形式上觀之，被告方慶輝等人並無製造出3家公司以上參與競標之假象，更未使競標制度無法落實。縱原審法院所認定之犯罪事實均無違誤，依上開法律見解，被告桂華公司、方慶輝仍無詐術之犯行，不構成犯罪等語。經查：
㈠被告陳鴻正係尚格公司負責人，方慶輝則為桂華公司總經理
及實際經營決策者，尚格公司、桂華公司就系爭Ａ工程投標金額分別為177,800,000元、173,860,000元，開標結果由桂華公司得標；系爭Ｂ工程投標金額各為69,900,000元、69,370,000元，開標結果由桂華公司得標；系爭Ｃ工程投標金額分別為177,680,000元，186,100,000元，開標結果由尚格公司得標；系爭Ｄ工程投標金額分別為210,880,000元、212,800,000元，開標結果由尚格公司及桂華公司均未得標。又系爭Ａ、Ｂ工程之銀行履約質設金，均由未得標之尚格公司支付；系爭Ｃ工程之銀行履約質設金，係由未得標之桂華公司支付等情，業經被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝供承不諱，並有內政部營建署95年6月6日開標/比價/議價/決標/流標/廢標紀錄：【刊登政府採購公報日期：95年5月16日。投標廠商共有8家，尚格公司標價177,800,000元、桂華公司標價173,860,000元。桂華公司得標】（偵一卷第10頁）、尚格公司96年度總分類帳1份（偵一卷第26至28頁）、尚格公司轉帳傳票1份（偵一卷第11至13頁、第16、20、23頁）、尚格公司統一發票影本（偵一卷第16、17、21頁）、 吳蘭香 之華僑銀行活期儲蓄存款存摺影本（偵一卷第62至64頁）【以上為系爭Ａ工程部分】。內政部營建署95年9月29日開標/比價/議價/決標/流標/廢標紀錄：【刊登政府採購公報日期：95年9月8日。投標廠商計7家，尚格公司標價69,900,000元、桂華公司標價69,370,000元。桂華公司得標】（偵一卷第10頁）、尚格公司95年度總分類帳節本【傳票編號0000000：95年10月4日彰銀乙存官田EF履約保證金2,000,030元】（偵一卷第79頁）、尚格公司96年度總分類帳（偵一卷第27至31頁）、尚格公司轉帳傳票（偵一卷第11、12、14、17、23、43頁）、尚格公司統一發票影本（偵一卷第17、22頁）【以上為系爭Ｂ工程部分】。高雄市政府工務局下水道工程處96年7月20日採購開（決）標紀錄表：【刊登政府採購公報日期：96年6月23日。上網公告日期：96年6月21日。投標廠商計9家，桂華公司標價186,100,000元、尚格公司標價177,680,000元。尚格公司得標】（偵一卷第32頁）、尚格公司96年度總分類帳【傳票編號00000000：96年7月31日彰銀乙存銀行瑞隆路桂華存入履約保證函之保證1,599,120元。傳票編號00000000：96年10月30日彰化乙存銀行瑞隆路收到桂華履約質設1,954,480元】（偵一卷第22、31頁）、尚格公司轉帳傳票（偵一卷第11、14頁）【以上為系爭Ｃ工程部分】。高雄市政府之公開招標更正公告、高雄市政府99年4月10日決標公告：【開標/決標時間：98年4月8日。投標廠商共計6家，桂華公司標價212,800,000元、尚格公司標價210,880,
000元。底價金額212,000,000元。由光盛營造股份有限公司以金額185,600,000元得標】（調卷第3至13頁）、桂華公司99年4月8日之開標紀錄單、桂華公司之押標金申請單（調卷第31頁）、桂華公司之上海商業儲蓄銀行高雄分行98年4月6日第00000000號押標金連帶保證書（調卷第50頁）、上海商業儲蓄銀行高雄分行99年5月21日上高雄字第0990000102號函暨所附帳號00000000000000之交易明細（調卷第
48、49頁）、上海商業儲蓄銀行高雄分行98年9月4日上高雄字第09800000237號函暨所附桂華公司活期存款帳號00000000000000之交易明細（調卷第20、21頁）、高雄市政府工務局下水道工程處98年4月8日發包案件退還押標金通知總表（調卷第51頁）、桂華公司之上海商業儲蓄銀行之匯出匯款申請書：「桂華公司於98年4月9日匯款金額330萬元予尚格公司」（調卷第32頁）、尚格公司之華南銀行東高雄分行存摺影本（調卷第22、23頁）、尚格公司之日記帳（調卷第25頁）【以上為系爭Ｄ工程部分】等附卷可稽。是此部分事實，堪以認定。
㈡茲要審究者，被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝所
為，是否該當政府採購法第87條第3項、第4項之罪？本院查：
⒈按「政府採購法第87條第3項之以詐術方法，使開標發生不
正確結果罪，係指行為人以詐術或其他非法方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果為成立要件。亦即行為人須對參與投標廠商或相關承辦人員施用詐術或其他非法之方法，使參與投標廠商或相關承辦人員陷於錯誤，致廠商無法投標或開標發生不正確結果…」（最高法院96年度台上字第1818號判決要旨參照）。質言之，該條項所規範者為結果犯，必須以「客觀上」使人認為係「詐術或相當於詐術」之手段，且發生「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之結果，方與該罪之構成要件合致。又現代分工精密之商業經濟活動，每多垂直或水平整合之各廠商共同經營同一或類似之營業內容，以求更具效率之運作，並創造各企業廠商間之最大利潤，故於同一投標採購案，為求集團間或上下游廠商間均能獲取商業利益，自會以各自之名義參與投標以獲得最大之得標機會。
⒉系爭4標案均係以公開招標方式為之，屆時將有多少廠商參
與投標，非被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝得以事先知悉；且行政機關依政府採購法規定辦理招標，除有該法第48條第1項第1款至第8款情形不予開標決標外，有3家以上合格廠商投標，即應依招標文件所定時間開標決標，該法第48條第1項定有明文。本件被告尚格公司、桂華公司參與系爭4標案，惟本件標案既採公開招標方式，如未有第
3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論使開標發生不正確之結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標，尚須視其他廠商投標之金額決定，此由系爭Ｄ工程部分投標廠商共計6家，桂華公司標價212,800,000元、尚格公司標價210,880,000元，底價金額212,000,000元，由光盛營造股份有限公司以金額185,600,000元得標，而非尚格公司或桂華公司得標自明；是被告陳鴻正、方慶輝分別以尚格公司、桂華公司參與投標，亦無法影響投標之結果甚明。準上而論，被告尚格公司、桂華公司2家，同時參與系爭4標案之投標；惟觀之前述系爭4標案相關資料，尚格公司、桂華公司均具有系爭4標案投標資格之廠商，且政府採購法並無限制具合作關係（除政府採購法第38條所定禁止與政黨具關係企業關係之廠商外）之廠商參與同一採購案投標；政府採購法第38條第1項既然僅規定禁止與政黨具關係企業關係之廠商不得參與同一採購案投標，依「明示其一，排斥其他」之法則，非政黨，或非與政黨具關係企業關係之廠商，均得參與投標，不得再給予擴張解釋。是被告客觀上並無以「詐術或其他非法之方法」之手段，亦無發生所謂「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之情事。從而，被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝所為與政府採購法第87條第3項之構成要件，即屬有間。
⒊證人即被告陳鴻正於原審審理時雖證稱：尚格公司與桂華公
司間是上下承包關係，但只針對下水道的部分，即桂華公司如拿到工程，會分給尚格公司承作，而尚格公司有工程的話，也給桂華公司承作，因我們都各有不同之工程機具。關於系爭Ａ工程，桂華公司得標後有將部分工程分包給我，是事前就有說如我拿到工程的話就分給他，他拿到的話就分給我做，但我們並未就投標金額協議，只說如果得標，預計有多少要分包給對方。又我的投標價格是按照我的成本去計算，加上管理費、利潤及營業稅等，而計算出尚格公司的投標價格，我並沒有告訴桂華公司或方慶輝；而我於調詢時，問我：「你就系爭Ａ工程與桂華公司的方慶輝就投標價格部分，是怎麼樣達成協議？」我回答：「當時是有協議，桂華公司的方慶輝把投標價格的範圍告訴我，當時我決定要比他的價格再高一點點，然後由桂華公司來得標」，這是因我們都是各自獨立的公司，成本也是各自去算，我們對於各自的成本都很瞭解，但從來沒有講說你標多少、我標多少，而是我們各自算了以後，如果是桂華公司要做的時候，我會將利潤的百分比提高，這樣子的話，尚格公司與桂華公司之投標價額就能分出高低；也就是方慶輝跟我說，希望這一標由桂華公司來做，叫我提高利潤百分比，他就能標到；因我們都有一個共識，大部分都把利潤放在百分之5到10之間去調整，所以如方慶輝要標的話，我可以把利潤提高到百分之10或9，即在百分之5以上，故我在調詢時所稱「把投標價格比該範圍高一些即可」意思，就是我將利潤定在百分之9或10的範圍；但是我們從來沒有講說他要投多少、或我要投多少，因為我們都有各自獨立的股東，不可能去講這些。且關於系爭Ａ工程，我並沒有放棄競標，按照我前開所述，我只是把利潤提高一些，與桂華公司競爭時，雖不可能得標，但在開標時，常常都會因缺少證件或者寫錯等因素，而遭廢標，所以我與方慶輝有個想法，就是2家都去投標，若1家被廢標，另外1家還有得標的機會，我們從未想說由我們2家公司去圍，這是不可能，即尚格公司是有投標的真意。又就系爭Ａ工程，除了協議得標之後要分包尚格公司承作外，事前還有協議尚格公司承作的數量、及由尚格公司提供系爭Ａ工程之銀行履約質設金，這樣子桂華公司才願意分包給我，其他事項並沒有約定。再者，因尚格公司擁有較多機具，成本比較低，故尚格公司的競爭力比桂華公司強，但我不是刻意拉高投標價格，而只是為了提高得標率，就是一家被廢標以後，還有機會再拿到；且關於尚格公司機具較桂華公司多，得標比較有優勢，可是我又去拜託桂華公司得標之後給我做，而將自己的標價拉高，甚至還提供桂華公司之銀行履約質設金，而不自己做？這是因為桂華公司的資本額比我多，我銀行的錢不夠的話，如果由桂華公司得標，我就沒有銀行的壓力，對我也有利。就系爭Ｂ工程，我與桂華公司間的協議都是相同的，就是我做桂華公司的下包，但都沒有事先協議投標金額是多少，也就是我們有這種策略聯盟，這樣對他、對我都有利，即桂華公司先出銀行資金，再分包給我做，我至少還有機具費可以賺，且如桂華公司廢標，我也可能以較高金額標到，那樣更好。即工程履約保證金是全部工程款的百分之10，但就銀行履約質設金，僅該履約保證金百分之10至20而已，所以我可以減少資金壓力，且由我提供銀行履約質設金，桂華公司也減低成本，我們只是在做生意。又就系爭Ｃ工程，因高雄是尚格公司的大本營，高雄市我做的比較多，機具也比較多，且當時我的資金較寬，所以我跟方慶輝說系爭Ｃ工程由我來做，但我只是跟方慶輝說我要搶標，沒有說投標價格；至於我在偵查時說「當時我有跟方慶輝公司的小姐講說：『我現在工作比較少，這一件我要得標，所以叫方慶輝標高一點』」，我忘記了有這麼說，我只記得是跟他們小姐講的，不是跟方慶輝本人講的，且應該只有說我想標，這樣子而已。系爭Ｃ工程確實由尚格公司得標，且由桂華公司提供銀行履約質設金，因為桂華公司承作部分系爭Ｃ工程，我與方慶輝的條件是平等的，當初就系爭Ａ、Ｂ工程由我負責銀行履約質設金，系爭Ｃ工程當然應由方慶輝負責銀行履約質設金，這樣我的工作才要分包給他，我們的合作模式就是這樣。另我於調詢時說「這個工程在標之前，我有跟桂華營造的方慶輝協議說，這個工程尚格營造要占百分之70，桂華公司30分，然後盈虧的比例也要照這個比例來」，這是因為我的機具比他多，我是說我做百分之70，他做百分之30，但後來系爭Ｃ工程虧錢，所以帳到現金還沒結清。就系爭Ｄ工程，尚格公司與桂華公司已沒有合作協議，是各自去標，因之前系爭Ｃ工程雙方不愉快，意見不合；至於在調詢時我回答說：「事先有與桂華公司議定，是由尚格公司為主來做出標，我就給桂華公司的方慶輝一個標價的範圍，他的標價不能低於這個範圍，所以我的標價就一定會比桂華公司的標價還低」，我忘了我當時有這麼說，如果有的話，也只是叫方慶輝標高一點，我想來做，也就是跟以前一樣的共識，就是他拉高一點，我的利潤拉低一點。關於起訴書所載4件工程標案，都是得標之後的合作模式，履約保證金一定是得標的公司出，而由沒有得標的公司負擔銀行履約質設金的部分，即如標到1億元的工程，就要支出1千萬的履約保證金，銀行幫忙出1千萬的履約保證金以後，會向我們廠商要求約百分之20的質設金，也就是要將200萬的質設金存到銀行的質設戶，不能拿回來，但就質設金與履約保證金比起來，最多只有5分之1，而質設金會依工程進度分為4期退還等語（原審訴卷第29至40頁）；證人即被告方慶輝於原審審理時亦為相同之證述（原審訴卷第42至50頁）。據上而論，被告陳鴻正、方慶輝為能順利標得前揭工程採購案，事先協議以桂華公司或尚格公司為主力標，以將主力標利潤降低，另1家公司則將利潤拉高之方式，使另1家公司投標金額略高於主力標公司，且約定得標公司應將部分工程交予陪標公司承作，而由陪標公司提供銀行履約質設金，應堪認定。申言之，就系爭Ａ、Ｂ工程，被告陳鴻正、方慶輝事先協議，實際上由桂華公司競標，尚格公司以拉高利潤方式，使其投標金額略高桂華公司投標金額參與；而就系爭Ｃ、Ｄ工程，則協定由尚格公司實質競標，桂華公司僅係陪標性質，而以高於尚格公司投標金額參與投標。惟查，被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝上開所為，固有非是，然本件被告尚格公司、桂華公司參與系爭4標案，惟本件標案既採公開招標方式，如未有第3家公司參與投標，仍不能達到開標決標之條件，更遑論得使開標發生不正確之結果；反之，若有他家廠商參與投標，是否能得標，尚須視其他廠商投標之金額決定，此由系爭Ｄ工程部分投標廠商共計6家，桂華公司標價212,800,000元、尚格公司標價210,880,000元，底價金額212,000,000元，由光盛營造股份有限公司以金額185,600,000元得標，而非尚格公司或桂華公司得標自明。再者，本件系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ工程合格之參與投標廠商，分別有8家、7家、9家、6家，除了被告尚格公司、桂華公司之外，另有4家以上廠商參與投標，已如前述，因此尚格公司、桂華公司雖有協議投標價格何家較低，及約定如果一方得標他方分包部分工程，至多使競爭廠商數目減少一家，就本件系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ工程而言，合格之參與投標廠商減少一家，至少還有7家、6家、8家、5家，並不會使開標發生不正確之結果；是被告陳鴻正、方慶輝分別由尚格公司、桂華公司以上開方式參與投標，亦無法影響投標之結果甚明。是被告客觀上並無以「詐術或其他非法之方法」之手段，亦無發生所謂「使廠商無法投標」或「使開標發生不正確結果」之情事。從而，證人即被告陳鴻正、方慶輝上開證述，自不能採為不利其他被告等之認定。
⒋次按「政府採購法第87條第4項規定：『意圖影響決標價格
或獲取不當利益，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為投標或不為價格之競爭者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金』，是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使其他有參與比價競標意思之廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始屬相當」（最高法院97年度台上字第1430號判決要旨參照）。即政府採購法第87條第4項，須以行為人主觀上有影響決標價格或獲取不當利益之意圖，並以契約、協議、合意等為手段，而達於使廠商不為投標或不為價格競爭之結果為要件。是該罪之犯罪構成要件，須行為人有以契約、協議或其他方式之合意，藉以達成促使廠商不為投標或不為價格之競爭之結果，始得成立。若行為人僅係單純找其他廠商參與陪標，則陪標之廠商，本身既無參與投標或競價之意思，行為人自無促使該廠商不為投標或不為價格競爭決意之可言，則與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合。換言之，政府採購法第87條第4項規範範圍，並不包括原本無意投標或競爭價格之廠商，故僅參與形式之投標，而不為實質之競爭，並不在該條項規範之範圍內。查，本件關於系爭Ａ、Ｂ工程，尚格公司僅係單純參與陪標，本身並無參與投標或競價之意思；就系爭Ｃ、Ｄ工程，桂華公司亦無參與投標或競價之意思，揆諸前揭說明，與政府採購法第87條第4項之犯罪構成要件不相符合，自不得論以該罪名。再者，本件系爭Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ工程合格之投標廠商，除了被告尚格公司、桂華公司之外，另有4家以上廠商參與投標，此有內政部營建署95年6月6日開標/比價/議價/決標/流標/廢標紀錄：【刊登政府採購公報日期：
95年5月16日。投標廠商共有8家，尚格公司標價177,800,
000元、桂華公司標價173,860,000元。桂華公司得標】（偵一卷第10頁）【以上為系爭Ａ工程部分】。內政部營建署95年9月29日開標/比價/議價/決標/流標/廢標紀錄：
【刊登政府採購公報日期：95年9月8日。投標廠商計7家，尚格公司標價69,900,000元、桂華公司標價69,370,000元。桂華公司得標】（偵一卷第10頁）【以上為系爭Ｂ工程部分】。高雄市政府工務局下水道工程處96年7月20日採購開（決）標紀錄表：【刊登政府採購公報日期：96年6月23日。上網公告日期：96年6月21日。投標廠商計9家，桂華公司標價186,100,000元、尚格公司標價177,680,000元。尚格公司得標】（偵一卷第32頁）【以上為系爭Ｃ工程部分】。高雄市政府之公開招標更正公告、高雄市政府99年4月10日決標公告：【開標/決標時間：98年4月8日。投標廠商共計6家，桂華公司標價212,800,000元、尚格公司標價210,880,000元。底價金額212,000,000元。由光盛營造股份有限公司以金額185,600,000元得標】（調卷第3至13頁）【以上為系爭Ｄ工程部分】等附卷可稽。本件合格之投標廠商除被告尚格公司、桂華公司外，另有4家以上之廠商，檢察官並未舉出具體證據證明被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝有聯合尚格公司、桂華公司以外另有4家以上之廠商使其不為投標或不為價格之競爭，則本件系爭Ａ、Ｂ、
Ｃ、Ｄ工程無法確定尚格公司或桂華公司必定會得標，其中Ｄ工程更由尚格公司、桂華公司以外之光盛營造股份有限公司得標，被害人等人顯然無法影響決標價格或獲取不當利益，與政府採購法第87條第4項之罪之構成要件不符。
六、原審未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰，被告等執此聲明上訴，指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，並為被告尚格公司、陳鴻正、桂華公司、方慶輝無罪之判決。
七、被告桂華公司經合法傳喚無正當理由不到庭者，不待其陳述逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第371條，判決如主文。本案經檢察官孫小玲到庭執行職務。
中華民國100年11月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官鍾宗霖以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國100年11月29日
書記官陳武悅