裁判字號：最高法院90年台上字第1728號民事判決
裁判日期：民國90年09月28日
裁判案由：履行契約
最高法院民事判決九十年度台上字第一七二八號
上訴人瑩圃電腦股份有限公司法定代理人 周錦文 被上訴人倚天資訊股份有限公司法定代理人 黃杉榕 右當事人間請求履行契約事件，上訴人對於中華民國八十八年七月六日台灣高等法院第二審更審判決（八十七年度上更㈠字第一三○號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決除假執行部分外廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十三年八月一日與被上訴人簽訂合作備忘錄（下稱備忘錄），約定由被上訴人經銷伊之電腦軟體產品，每月最低承銷量為新台幣（下同）五十萬元。詎被上訴人於八十三年十月份僅訂購十七萬二千五百元之產品，短訂三十二萬七千五百元；八十四年一月份僅訂購十八萬元，短訂三十二萬元；同年二月份僅訂購二十二萬五千元，短訂二十七萬五千元；同年三月份起至同年七月份止均未訂購，合計被上訴人依約應再向伊訂購三百四十二萬二千五百元之產品。雖經伊催告，均置之不理。嗣伊八十四年五月二十三日依約逕將軟體產品（貨款計二百零九萬五千元）送至被上訴人，亦遭拒收。另依備忘錄第七條之約定，伊於每月二十五日結帳，倚天公司應於次二個月之第十日給付之，並於翌日起負遲延責任。又依備忘錄第十二條第四款約定，遲延付款每超過一個月，加百分之五違約金。再依備忘錄第十三條約定，伊亦得請求對造賠償每一審十萬元，做為律師費或時間精神上之損失等情，爰依履行契約之法律關係，請求被上訴人給付伊㈠三百四十二萬二千五百元及如第一審於八十五年十月九日更正裁定附表二（下稱附表二）所示之違約金、利息㈡十萬元及自起訴狀繕本送達翌日起算利息之判決，並於原審擴張㈡部分之聲明為每一審級賠償伊十萬元及其利息。
被上訴人則以：前開備忘錄性質上應為代理承銷合約，非買賣契約，至備忘錄第二條所定之最低承銷量，並非以該數量為買賣契約之標的，雙方之買賣價金及數量仍以伊每月所為之訂單為準。至銷售未達合約所定之最低承銷量，僅係上訴人得否解除契約而已。又備忘錄第三條之約定，旨在防止伊疏未訂貨，致市場上供貨不足而錯失商機，且備忘錄亦無約定上訴人自動送貨，伊須照單買受並付款，亦無上訴人未送貨，伊亦須買下全部最低承銷量之合意。縱認伊有買受每月最低承銷量之義務，亦因上訴人未按月自動送貨而消滅，上訴人不得再請求付款。且上訴人嗣將產品大幅降價達三分之二，屬情事變更，依法亦應調低每月最低承銷量為五十萬元之三分之二，始為公平。另本件給付無確定期限，上訴人並未催告，伊亦無遲延責任等語，資為抗辯（被上訴人於第一審反訴請求上訴人給付四十一萬三千九百零三元及其遲延利息，於三萬八千五百三十元本息範圍，被上訴人受勝訴判決，其餘部分經判決敗訴，均已確定）。原審廢棄第一審所為命被上訴人給付三百五十二萬二千五百元及如附表二所示之違約金、利息之判決，駁回上訴人該部分之訴，並駁回上訴人擴張之訴，無非以：上訴人主張兩造簽訂前開備忘錄，約定由被上訴人經銷伊之電腦軟體產品，每月最低承銷量為五十萬元。惟被上訴人自於八十三年十月份起即短訂貨品，至八十四年七月止，原應再向伊訂購三百四十二萬二千五百元之產品，惟經伊催告，被上訴人均置之不理，伊於八十四年五月二十三日依約逕將二百零九萬五千元之產品送交被上訴人，亦遭拒收。依備忘錄第十二條第四款、第十三條約定，被上訴人遲延付款每超過一個月，加計百分之五違約金，違約時並應賠償伊每一審十萬元，做為律師費或時間精神上之損失等情，為被上訴人所不爭，並有備忘錄為證，堪信屬實。查被上訴人向上訴人購買產品，係以自己之計算，轉售他人，商品購入及出售之差價即為其利益，且上訴人將商品交付被上訴人後，縱被上訴人無法出售，亦應給付價金，不能將剩餘商品返還而免除給付價金義務，且市場價格變動之危險及利益，均由被上訴人負擔，與上訴人無關；該備忘錄雖未將每月供給之商品品名、數量全部予以特定，但既明載價金、標的物之種類、數量，及約定每月由被上訴人下訂單確定品名、數量，如有不足，上訴人得依備忘錄第三條所定種類、數量、單價調配以補足差額，可見標的物之數量係可得確定，兩造間之契約屬買賣性質。次查，依備忘錄第三條約定，被上訴人每月承銷之數量及金額固以其所下訂單為準，惟於每月二十日前承銷量未達五十萬元時，上訴人得依該條約定自動送貨，並向被上訴人請款；然依備忘錄第三條及第七條約定內容觀之，兩造係以每月結付方式計算貨款，即被上訴人應於每月二十日以前下訂單，上訴人於每月二十五日前結帳，次月五日前寄出帳單請款，故有關承銷量之計算，亦應每月計算，上訴人之自動送貨權，應於當月二十日後至結算日前行使之，若兩造未於每月下單訂貨或未自動送貨，要不得嗣後再為主張。被上訴人主張上訴人未於當月自動送貨，即喪失自動送貨之權利，應屬可採。查上訴人僅於八十四年五月二十三日自動將八十三年十月起至八十四年五月止被上訴人短訂及未訂之商品價值二百零九萬五千元送至被上訴人處，而為被上訴人所拒收，有上訴人提出之託運簽單及送貨單各在卷足按，故除八十四年五月份外，其餘部分均不得再自動送貨。而被上訴人拒絕受領八十四年五月份之貨品，雖應負受領遲延責任，但至契約期限屆滿前（八十四年八月一日），上訴人均未依法提存，完成給付，當不得請求被上訴人給付價金。另上訴人除於八十四年五月二十三日依約自動送貨外，餘均未依約行使自動送貨權，亦未將確切準備給付之事情，通知被上訴人以代提出，此為兩造所不爭；而被上訴人於八十四年五月十九日致上訴人之存證信函並未預示拒絕受領之意，另上訴人八十四年五月二十五日之存證信函雖表示被上訴人自八十四年一月以後即未履行約定，請被上訴人立即將訂單傳至伊公司，否則伊公司即根據合約約定將所列貨品送至被上訴人公司云云，惟上訴人既未另行將其確切準備於何時給付之事情，通知被上訴人以代提出，自與民法第二百三十五條但書規定之要件不合。再者，兩造既約定由被上訴人先下單訂貨，上訴人於指定之日期交貨，每月二十五日結帳，次月五日寄出帳單請求付款，可見應由上訴人先供貨與被上訴人，其商品之交付與價金之給付並無同時履行抗辯之關係，上訴人在未交付貨物前，自不得請求貨款。又兩造間之契約於八十四年八月一日期限屆滿，上訴人之自動送貨權縱不因當月未行使而消滅，亦因其未於契約存續期間合法行使而消滅，故上訴人主張其於八十六年五月六日及八十七年七月七日送貨與被上訴人，經被上訴人拒絕受領乙節，縱認屬實，被上訴人亦無給付價金義務；況上訴人至八十七年九月十九日提存貨品，已屬給付遲延，且事隔三年，電腦軟體市場已有重大變化，上訴人遲延後之給付對被上訴人已無任何利益，被上訴人自得拒絕其給付。從而，上訴人請求被上訴人給付貨款三百四十二萬二千五百元及違約金，自屬於法不合。又本件係因上訴人疏忽未及時行使自動送貨權，亦未依法完成給付，不得請求被上訴人給付貨款，則其依備忘錄第十三條之約定，請求被上訴人賠償每一審級之律師及精神時間上之損失十萬元，亦不能准許等詞，為其判斷之基礎。
查原審認依兩造所訂備忘錄第三條約定，被上訴人於每月二十日前承銷量如未達五十萬元時，上訴人得依該條約定自動送貨，有關經銷契約之履行，係以月為其結算及履行週期，故被上訴人如未於每月下單而上訴人又未於每月自動送貨，上訴人嗣後不得再主張得自動送貨云云。惟兩造就被上訴人訂貨量不足五十萬元時，上訴人應於何時自動送貨，原無約定，且上訴人主張被上訴人曾於八十四年一月十二日之訂單記載「補八十三年十二月不足之訂單」（見原審上字卷第五一頁），倘屬非虛，被上訴人既得於日後補訂當月不足之訂貨量，則兩造有無限制上訴人應於當月自動送貨之合意，即非無疑。原審僅以備忘錄第七條有關付款方式之約定為據，認上訴人未於當月自動送貨，嗣後即不得再主張得自動送貨，未免速斷。次查原審認「本件備忘錄係由被上訴人先下訂單，上訴人於指定日期交貨，如有不足上訴人方能自動送貨，即先由上訴人供貨與被上訴人，於一定期間後再由被上訴人付款，在上訴人未交貨前，不得請求被上訴人交付貨款」，惟於上訴人自動送貨之情形，是否必待被上訴人受領，上訴人始得請求該部分貨款？抑上訴人提出給付，該部分之貨品數量及貨款即告確定，被上訴人應依備忘錄第七條約定之期限付款？如以被上訴人受領為要，則上訴人主張伊於八十四年五月二十三日將被上訴人短訂之二百零九萬五千元軟體產品送至被上訴人公司，遭被上訴人拒收等情，既為原審所認定，則被上訴人是否係以不正當之方法，阻止上訴人自動送貨部分貨款債權之發生﹖或阻止該部分債權清償期之屆至？凡此，均與判斷上訴人得否請求被上訴人給付貨款有關，原審對此均未調查審認，即為不利上訴人之論斷，自嫌疏略。又雙務契約之債權人對於債務人提出之給付受領遲延者，債務人之給付義務並未消滅，債務人對債權人原有其相對之債權，債務人如請求債權人為給付，債權人僅得就債務人應為之對待給付，為同時履行之抗辯不得拒絕自己之給付。原審謂「被上訴人拒絕受領上訴人八十四年五月份之自動送貨，應負受領遲延責任，惟上訴人於契約期限屆滿前，均未依法提存，自不得請求給付價金」云云，係認債權人受領遲延時，債務人應先提存使其所負義務消滅，始得請求債權人為給付，所持法律見解，自有可議。本件被上訴人是否未依約給付貨款，而有違約情事，既尚待調查認定，則原審駁回上訴人請求被上訴人賠償違約金部分，本院自無從為法律上之判斷。上訴意旨，指摘原判決不當，聲明廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國九十年九月二十八日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳正一
法官劉福來法官鄭玉山法官葉勝利法官高孟焄右正本證明與原本無異
書記官中華民國九十年十月二十四日