裁判字號：最高法院98年台上字第5917號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第五九一七號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年七月二十三日第二審判決（九十八年度上訴字第一二八六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第五三二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人於檢察官偵查及事實審法院審理中均自白犯行，應有修正後毒品危害防制條例第十七條第二項，即應減輕其刑規定之適用。乃原判決未依上開規定對上訴人減輕其刑，於法有違。㈡、原審雖指定公設辯護人為上訴人辯護，然上訴人僅幫助 羅光偉 接聽電話，及分裝毒品供其販賣，並未實際從中獲得利益。上訴人與羅光偉之利害關係相反，乃原審指定同一公設辯護人為上訴人及羅光偉辯護，於法有違。㈢、羅光偉供稱：上訴人只有接聽電話，交易都是伊在處理等情，且原判決並未認定 李福國 究係將價金交與上訴人，抑係將價金交與羅光偉，則上訴人顯無營利之意圖，而僅係幫助羅光偉販賣海洛因。乃原判決以臆測之詞推論上訴人有共同營利之犯意，於法有違。㈣、原審未傳喚李福國到庭調查上訴人參與之情節，致使上訴人無詰問李福國之機會，其有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法等語。
惟查原判決認定上訴人有如原判決事實欄所記載之共同販賣第一級毒品（七罪，均累犯）犯行，係以訊據上訴人及羅光偉均供承有販賣海洛因與李福國之事實，上訴人雖否認有如原判決附表所載各次都參與之犯行，辯稱：伊僅於如原判決附表編號四所示該次，接到李福國電話說要來購買毒品，另外如原判決附表編號七所示該次，伊有去統聯客運中港站載送李福國至羅光偉住處，其餘部分伊均未參與云云。然查上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行，業據李福國於檢察官偵查及第一審審理中證述甚詳，核與如原判決附件所示之通訊監察譯文所載情形相符，此外又有為警查扣之十九包物品經鑑定結果，其內確含有海洛因成分（合計淨重五百零八點三一公克），殘渣袋四個亦含有海洛因成分，有法務部調查局民國九十六年一月一日調科壹字第０九五二三０五五０六０號鑑定書可稽。另有毒品分裝袋二包又六個、毒品分裝盒三個、毒品分裝皮包一個、電子秤二台、毒品分裝鐵勺三支、毒品分裝木勺一支、點鈔機一台、行動電話一支等扣案可資佐證。堪認李福國不利上訴人等證述各情係屬事實。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。李福國於第一審審理中證稱：如原判決附表所示之海洛因交易，都是羅光偉與上訴人一起來，而由羅光偉交付海洛因給伊，九十五年九月二十三日該次，伊打電話是上訴人接的，之後再由羅光偉交毒品給伊，九十五年九月二十九日該次，是上訴人來接伊去交易毒品等情以觀，堪認如原判決附表所示之各次毒品交易，上訴人確有到場參與毒品之買賣行為。另參酌如原判決附件編號之通訊監察譯文顯示，羅光偉向上訴人表示原本準備半錢海洛因給李福國，要改為三錢；如原判決附件編號７之通訊監察譯文顯示，羅光偉於電話中要上訴人再量秤半錢之海洛因，準備與李福國交易；如原判決附件編號之通訊監察譯文顯示，李福國與上訴人聯絡表示其已到場要交易毒品等情以觀，堪認上訴人對如原判決事實欄之販賣海洛因犯行知情，其負責記錄李福國歷次交易尚欠之金額，並參與與李福國聯絡及分裝交易毒品之犯行，上訴人所為非僅單純代接電話之幫助行為，上訴人實際上已參與毒品交易之各階段犯行，其與羅光偉間就本件犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯。又以本件經警查獲之海洛因數量非少，價值不菲，而販賣海洛因罪責至重，上訴人等與李福國間復無特殊關係，上訴人與羅光偉苟無價差可圖，顯無甘冒重典而販賣大量海洛因與李福國之可能。另參酌上訴人供承：扣案之點鈔機、現金新台幣（下同）九十萬元、電子秤、分裝工具是羅光偉的，點鈔機應該是驗假鈔用，電子秤是分裝販賣毒品用，分裝工具也是，伊係因為需要施用毒品，又沒錢買才幫羅光偉送，羅光偉免費提供伊毒品等情以觀，堪認上訴人與羅光偉確係基於營利之意圖而為本件犯行，否則彼等二人何需大費周章，另行添購電子秤、點鈔機等物。上訴人否認辯解各情，無非係屬事後卸責之詞，不足採信等情，予以綜合判斷。因而撤銷第一審判決，改判論處上訴人共同犯如原判決附表所示之販賣第一級毒品（七罪，累犯）罪刑，已於判決內說明其所憑之證據及其認定之理由。按證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權；苟其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般之人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法，而據為提起第三審上訴之合法理由。原判決綜合上述各項證據資料，認定上訴人確有如原判決事實欄所載之犯行等情，乃其採證認事調查職權之合法行使，不容任意指為違法。檢察官於起訴書證據並所犯法條欄一記載：訊據上訴人否認有何販賣海洛因之犯行，辯稱：李福國是羅光偉朋友，並未販賣海洛因給他等情，而稽諸檢察官偵查筆錄之記載，檢察官問上訴人：你跟羅光偉是否有賣海洛因給李福國？上訴人答稱：沒有（九十七年度偵字第五三二五號卷第六十九頁）。又第一審判決及原判決亦均記載：上訴人等否認有共同販賣如原判決附表所示次數之海洛因與李福國，上訴人先後辯稱：伊只有接聽電話，詳細交易情形都是羅光偉在處理；伊僅於如原判決附表編號四所示該次，接到李福國電話說要來購買毒品，另外如原判決附表編號七所示該次，伊有去統聯客運中港站載李福國至羅光偉住處，其餘部分伊均未參與（第一審判決理由欄一、原判決理由欄貳、一）云云。上訴人於檢察官偵查及事實審法院審理中非均自白犯行，其未依卷內資料而任意指摘，並無足取。檢察官指上訴人與羅光偉就如原判決事實欄所載之犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔為共同正犯，上訴人與羅光偉間並無何利害相反之處，原審指定同一公設辯護人為上訴人與羅光偉辯護，並無不能為上訴人進行適當充分辯護之情形，上訴意旨㈡漫事指摘，並非有據。按有利於被告之證據不採納及應於審判期日調查之證據，係指該證據倘予採納或經調查所能證明者，得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定而言。如非事理所必然，或係無從調查之證據方法，即欠缺其調查之必要性，縱未調查，或未於理由特加說明，均與所謂違背法令之情形不相適合。第一審已傳喚李福國到庭踐行交互詰問程序（第一審卷第一一四頁背面至第一二０頁），而上訴意旨並未陳明其曾聲請原審再傳喚李福國到庭為如何之調查，且原審縱再傳喚李福國到庭調查，亦非得以推翻原審判決所確認之事實，而得據以為不同之認定，尚不得任意指摘原審有應調查之證據而未予調查之違法。況原審於最後審判期日調查證據完畢開始辯論前，審判長問上訴人及其原審指定辯護人尚有何證據請求調查，上訴人答稱：「沒有」，上訴人原審指定辯護人答稱：「無」（原審卷第一三０頁背面），並未聲請原審再傳喚李福國到庭再為如何之調查。而本院為法律審，上訴人在本院又為此爭執，自非依據卷內資料執為指摘之合法上訴第三審理由。上訴人徒憑己意或就原判決已有說明之事項，或就原審判斷證據證明力之合法職權行使，漫指其違法，重為單純事實上之爭執，難謂係適法上訴第三審之理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第一庭
審判長法官董明霈
法官林茂雄法官張祺祥法官林秀夫法官宋祺本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月二十二日
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