裁判字號：臺灣高等法院高雄分院94年上訴字第1527號刑事判決
裁判日期：民國95年04月20日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決94年度上訴字第1527號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人劉新安律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第2237號中華民國94年9月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第17774號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○共同連續販賣第一級毒品，處有期徒刑捌年。扣案如附表一所示編號三所示之物，沒收銷燬之；扣案如附表一編號四、五、六所示之物，均沒收；販賣第一級毒品海洛因所得新台幣貳萬元沒收。如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○與乙○○（已判刑確定）係同居男女朋友關係，竟共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之概括犯意聯絡，自91年
3月上旬某日起至同年4月上旬某日止，於 張崇銘 欲購買毒品時，即撥打乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡乙○○或甲○○，並約定交易數量、金額及地點之方式，連續在高雄縣○○鎮○○○路○○○號前，以每包新台幣（下同）2,
000元之價格，販賣第一級毒品海洛因予張崇銘共計10次，得款2萬元。嗣於91年4月12日上午11時許，為警前往高雄縣○○鎮○○○路○○○號11樓之1執行搜索，並扣得海洛因17包（淨重81.66公克，包裝重10.93公克）、乙○○所有供販賣毒品所用之研磨機1台、電子磅秤1台、夾鏈袋5大包、分裝用削尖吸管4支等物，如附表一、二所示。於警員執行搜索時，適有張崇銘以0000000000號行動電話撥打上開乙○○所有之0000000000號行動電話聯絡欲購買2,000元之海洛因，經警員佯稱應允買賣後，於同日12時許，在約定交易海洛因之高雄縣○○鎮○○○路○○○號前逮捕張崇銘，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局新興分局移送台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級毒品海洛因犯行，辯稱：我雖與乙○○同居，但時常回家住，並無與乙○○販賣海洛因予張崇銘之情事，我於警詢中因施用毒品毒癮發作，精神迷糊，警察強令伊仍為陳述，係以不正當方法取供，故當時之自白並不可採；另乙○○、張崇銘並未明確證述伊參與販賣毒品犯行，伊僅曾介紹張崇銘予乙○○認識，並未協助乙○○販賣毒品云云。
二、經查㈠被告於91年4月12日警詢自白稱：「（據乙○○筆錄供述，
張崇銘要購買毒品時，平時都是他跟你聯絡？）以前都是張崇銘跟乙○○聯絡，但是最近幾次都跟我聯絡，聯絡都是交易毒品，有時候跟乙○○交易，有時跟我交易。」（17774號偵查卷頁18），於同日偵查筆錄自白稱「（乙○○說張崇銘要買毒品時都是與你聯絡？）對，他打手機0000000000，每次交易4、5千元，有時我會拿貨給他，毒品是乙○○，我幫他賣，都是他們自己講好價錢，我再拿去給他。」（1617號偵查卷頁5背面），於同日聲押庭時，於法官面前亦自白稱「（對檢察官羈押聲請書有何意見？）沒意見，我只有幫忙拿1次而已。」等語（原審91年度聲羈字第259號卷頁3背面）。其前後關於販賣予張崇銘之次數與金額之陳述略有不同，但對於與乙○○共同販賣海洛因予張崇銘之基本陳述則無異。至於被告抗辯伊於警詢時毒癮發作，意識不清楚，但警察硬要伊回答，伊就隨便說，警詢自白應無證據能力等語，然查：證人即當時為被告製作筆錄之警員 宋毓俊 於原審證稱：「（製作筆錄之時，被告當時之精神狀況如何？有無施用毒品？）很平靜，很正常，而且當時否認有施用毒品。（被告抗辯精神不濟，有趴在桌上睡覺，另外1位警察有拿立可白丟她，叫她起來，有何意見？）我們是在大辦公室訊問被告，旁邊有很多人，不可能有此情形。」等語明確在卷（見原審卷㈡第23、24頁），另參酌：倘被告於警詢當時，果真有不適合接受訊問之情形，衡情於同日之偵查庭或聲押庭中，應會向承辦檢察官或法官為上開抗辯，然其均未如此，乃有違常情，故本院認證人宋毓俊之證詞較為可信，被告於警詢中之自白，並非係在意識不清楚之情形而為之，亦無遭受任何不正當方法取供，自有證據能力，得為證據，於此敍明。
㈡證人張崇銘於91年4月12日警詢時供稱：警方於91年4月12
日下午12時許，持檢察官核發之搜索票前往被告住處執行搜索時，我此時在高雄市楠梓區先以行動電話號碼0000000000號撥打被告之行動電話0000000000號連絡前往被告112號樓下時，我再次以行動電話撥打被告之行動電話告知我已到樓下，並將購買毒品之現金2,000元置於駕駛座車門邊等候交易，此時警方就前來將我查獲，並當場比對我行動電話撥出打給被告之行動電話記錄；我係自91年3月初起，每次約2至3天就以2,000元至3,000元前往被告住處樓下購買海洛因施用，總共約向被告購買得10餘次左右毒品海洛因施用等語（見警卷第11頁）；嗣於同日檢察官偵訊時供稱：「（如扣押物品清單所示之物何人所有？）向乙○○買，共於91年
3月間開始，每次2、3千元向他買，共買十多次。」等語（見台灣高雄地方法院檢察署91年度毒偵字第1648號卷第43頁反面）；另於檢察官偵查中證述：「（直接向甲○○購買海洛因，或向乙○○購買海洛因與甲○○聯繫？）都有。」等語（見本案偵查卷第135頁背面）。證人張崇銘就其曾向乙○○及甲○○購買海洛因毒品乙節，核與同案被告乙○○於警詢時供稱：「（張崇銘於警方調查中明確指證你，自91年3月初開始每2、3天就以新台幣2,000元至3,000元代價在你樓下向你購買毒品施用，前後共十餘次………，你做何解釋）張崇銘僅有2、3次電話聯絡甲○○，再由我帶他去拿毒品」等語；及被告甲○○於警詢時供稱：「（據乙○○筆錄中供述，張崇銘要購買毒品時，平時都是他和你聯絡？）以前都是張崇銘和乙○○聯絡，但是最近幾次都跟我聯絡，聯絡都是交易毒品，有時候跟乙○○交易，有時跟我交易。」、「（你們平常交易何種毒品，如何交易？）我們平常都是交易海洛因，都是一邊交錢一邊交貨。」等語，相互符合；又證人張崇銘就91年4月12日撥打0000000000號行動電話欲向乙○○購買2,000元海洛因乙節，核與證人即警員 林清發 、宋毓俊於另案原審（92年度訴字第68號）及本院（93年上訴字第993號）乙○○被訴販賣第一級毒品海洛因案件證述之情節（詳後敍），均相互符合；而張崇銘已於93年
3月6日死亡，有個人資料查詢結果單在卷可稽致本院無法傳喚到庭作證，本院斟酌上情，認證人張崇銘於警詢中所述，具有可信之特別狀況，且為證明犯罪事實存否所必要，其於警詢前開所述，依刑事訴訟法第159條之3第1款規定，自有證據能力，得為證據。又張崇銘上開於檢察官偵訊所為之陳述，並無顯不可信之特別狀況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，得為證據。另證人林清發、宋毓俊上開於審判外向法官所為之陳述，依同法第159條之1第1項之規定，亦得為證據。又共同被告乙○○上開警詢之供述，係被告以外之人於審判外之陳述，惟被告及其辯護人於本院審理時，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌乙○○警詢中之陳述，並無不法取供之情形，認為適當，依同法第15
9條之5第2項之規定，自有證據能力，亦得為證據，併此敍明。
㈢高雄市政府警察局新興分局警員林清發等人於91年4月12日
，持原審法院91年度聲搜字第568號搜索票，前往高雄縣○○鎮○○○路○○○號11樓之1被告住處執行搜索，當場扣得白色粉末17包（淨重81.66公克，包裝重10.93公克）、研磨機1台、電子磅秤1台、夾鏈袋5大包、分裝用削尖吸管
4支等物品之事實，有上開搜索票1紙、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份及現場照片11張附卷可稽（見原審法院91年度聲搜字第568號卷第40頁至第45頁、偵卷第3頁至第
8頁）；而上開扣案物品送驗結果，白色粉末17包確定為第一級毒品海洛因（淨重81.66公克，包裝重10.93公克）、研磨機1台及分裝用削尖吸管4支則均殘留無法析離之第一級毒品海洛因，有法務部調查局91年6月18日調科壹字第220013554號鑑定通知書1紙（見偵卷第70頁），及高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告附卷可稽（見原審卷92年度訴字第68號卷㈠第120頁、第97頁）。
㈣證人即查獲警員林清發於另案偵查中及原審時證述：因監聽
發現乙○○有涉嫌販賣毒品，才聲請搜索票，當天緝捕以後，乙○○手機響起，張崇銘打電話進來，是警方接聽，張崇銘說要買2，到樓下還會打來，張崇銘到了又會打1次，警方就下樓看到張崇銘站在自己開來的自用小客車旁，2,000元放在前車內側把手處，警方當場請張崇銘以手機顯示號碼，才知道剛才的電話是張崇銘打的等語（見台灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第7872號偵查卷第43頁、原審92年度訴字第68號卷㈡第33、34頁）。證人即查獲警員宋毓俊於另案原審審理時結證：我負責電話監聽，我在電話中聽到張崇銘在楠梓打電話給乙○○要買2,000元海洛因，我立刻離開機房與搜索之警員會合，我到達時警方有一部分人在乙○○住處，有一部分人在樓下等張崇銘的車子，我與其他警員一起在樓下等張崇銘，警方找到張崇銘車子停在大樓對面路邊，駕駛座車窗打開，警方請張崇銘拿出手機核對，發現張崇銘曾打乙○○的電話，並在駕駛座旁邊發現2,000元等語（見原審同上卷(二)第38頁至第39頁），不僅與證人張崇銘上開警詢及檢察官偵查中之證述相符，且與被告甲○○於警詢時供稱： 張祟銘 買毒品以前都是和乙○○聯絡，但是最近幾次都跟我聯絡，平常都是交易海洛因，都是一邊交錢一邊交貨等語（見警訊卷第14頁），相互符合。被告雖辯稱：所述不實在，警員要我配合這麼說，張崇銘未曾打電話給我要向我買毒品，我曾聽說過與張崇銘合資購買毒品云云。然證人即警員林清發於本院93年上訴字第993號93年12月8日審理時結證：本件查獲時甲○○有在現場，她有說乙○○有在賣毒品，搜索逮捕乙○○時，乙○○之手機響起，由我們警員 張松照 接聽，張崇銘說「瘦仔，買2,000」，張松照聽完電話後告訴我們說張崇銘已在樓下，我們才下去抓他，當時張崇銘將2,000元放在駕駛座旁邊，該2,000元有扣案等語（見本院上開卷第97頁至第99頁），而證人林清發、宋毓俊為職司偵查犯罪之公務員，與被告等並無恩怨，衡情應無誣陷其2人之必要，其證詞復與其他客觀事證相符，自堪採信。
又證人張崇銘於91年4月12日為警查獲時，經警採集其尿液送檢驗結果呈嗎啡陽性反應，並經原審法院於91年4月12日以91年度毒聲第2001號刑事裁定送勒戒處所觀察、勒戒之事實，有高雄市立凱旋醫院煙毒尿液檢驗成績書、高雄市政府警察局新興分局煙毒尿液送驗登記代碼對照表及原審法院91年度毒聲字第2001號裁定附卷可稽（見原審法院91年度毒聲第2001號卷第46頁、第66頁至第67頁），足見證人張崇銘應係向乙○○及甲○○購買海洛因施用無誤。至證人張崇銘於91年5月21日檢察官偵訊時翻異前詞，改稱：並未向乙○○及甲○○購買毒品，係與乙○○合資購買，因一次買的多，價格較便宜等語（見偵查卷第37頁反面）。同案被告乙○○於偵查中、原審及本院雖供稱：甲○○未參與販毒云云，經核與上開事證不符，均難採為有利於被告之認定。
㈤參以扣案之海洛因共17包，毛重高達81.66公克，數量非微
，顯非一般施用者持有毒品之狀態，復有分裝毒品用之研磨機1台、電子磅秤1台、夾鏈袋5大包、分裝用削尖吸管4支，以及張崇銘案發時欲向乙○○購買海洛因之2,000元扣案可資佐證，益證乙○○持有上開海洛因應係供其等2人販賣之用，殆無疑義。又依一般社會觀念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，本案被告販賣第一級毒品海洛因之犯行，為最輕本刑無期徒刑以上之罪，如於買賣之過程中無利可圖，其何必甘冒觸犯刑罰之高度風險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信其取得海洛因再轉賣張崇銘時，其買入價格必較賣出時低廉或賣出之數量、純度有所減少，係屬合理之認定。從而，被告等確有從中賺取買賣價差以牟利之意圖及行為甚明。至被告等於前揭買賣行為中所得之金額，張崇銘於警詢及檢察官偵訊均供稱：於91年3月間開始，每次2、3千元向乙○○買，共買十多次等語（見警訊卷第11頁、台灣高雄地方法院檢察署91年度毒偵字第1648號卷第43頁反面），張崇銘向被告購買毒品之次數，以及各次購買金額多少，並無法確定，而張崇銘業已死亡，業如前述，而被告復否認犯罪，則客觀上顯難再以其他方式查證詳實，依罪疑惟輕之原則，自應以對被告較有利之次數、及各次交易金額認定交易金額，逾此部分之指證，尚乏積極證據可資佐證，自難逕為不利於被告之認定。從而，本案之交易次數及金額應依共計交易10次，每次2,000元之標準計算，其販賣第一級毒品海洛因之總金額即為20,000元。
㈥綜上所述，足見被告上開所辯，顯係卸責之詞，均無足採。
被告與乙○○共同意圖營利，自91年3月初某日起至91年4月間止連續販賣第一級毒品海洛因予張崇銘之犯行，事證明確，其販賣第一級毒品海洛因犯行，堪以認定。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一級毒品，被告意圖牟利販賣海洛因給張崇銘，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因之低度行為，為其後販賣第一級毒品海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告與乙○○間就上開犯行，彼此間互有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告所為販賣第一級毒品海洛因之犯行，前後時間緊接，所犯構成要件相同，顯係出於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，論以一罪，並加重其刑。然其所犯販賣毒品罪法定刑為死刑、無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，不得加重，僅就罰金刑部分予以加重。又被告販賣數量及所得均非甚鉅，所犯情節非重，且共犯乙○○係居於主導地位，被告情節較乙○○輕，若科以最低法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，情輕法重，其犯罪之情狀尚非全無可憫，爰依刑法第59條之規定，酌減輕其刑。
四、原審未予詳查，遽為被告無罪之諭知，尚有未當，公訴人上訴意旨，執此指摘原判決不當為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告因與乙○○同居，一時失慮，而參與犯罪，所犯情節非重，犯罪所得非鉅等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以資懲儆。又扣案如附表一編號3所示之物，因殘留海洛因不能析離，應視為毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表一編號4至6所示之物，係共犯乙○○所有，業據其供承在卷，被告雖否認販毒犯行，惟其中編號4、6所示之物，衡情應係其等販賣毒品所用之物（其中如附表一編號6之
SIM卡，依電話公司行動電話契約之約定，其所有權屬於電信公司，而非被告所有，自無庸宣告沒收），爰依同條例第19條第1項規定宣告沒收，另其中編號5所示之夾鏈袋5大包，係被告預備供販賣海洛因所用之物，應依刑法第38條第
1項第2款規定宣告沒收。又販賣第一級毒品海洛因所得2萬元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案如附表二編號2所示之物，應係供吸食海洛因所用之物；如附表二編號
3所示之帳冊，係證人 曾加明 所有，業據曾加明證述在卷，且該帳冊之記載與本案被告涉犯販賣海洛因之犯行無涉；如附表二編號4所示之現金187,400元，並無證據證明係共同被告乙○○販毒所得；如附表二編號7、編號10至編號12所示之物，均係吸用甲基安非他命之器具，均與本案被告涉犯販賣第一級毒品無涉；如附表二編號13所示之行動電話3具，並無證據證明與被告本案販賣毒品犯行有關，均不予宣告沒收。又扣案如附表一編號1、2及附表二編號1、5、8、9所示之物，均經檢察官處分沒收銷燬，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官扣押物品處分命令附卷可佐（見原審92年度訴字第68號卷㈡第67頁，其中如附表二編號1、5、8、
9亦與本案被告販賣海洛因之犯行無關聯性），均已滅失，亦不宣告沒收。
五、公訴意旨另以：被告基於連續販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，自91年3月間起迄同年4月間止，利用行動電話0000000000對外連繫並約定交易地點之方式，以每小包海洛因2,
000至3,000元不等之價格販賣給不特定人，因認被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之罪嫌云云。惟訊據被告堅決否認有公訴人起訴之此部分犯行，辯稱：我並未販賣毒品等語。經查：公訴人認被告有此部分犯行，係以張崇銘之供述及行動電話0000000000號之電話監聽譯文為其論據。但查，張崇銘之供述僅能證明其向被告及乙○○購買海洛因10次，每次金額2,000元，業如前述，尚無法據此證明被告自91年3月間起至同年4月間止有何販賣海洛因予不特定人之犯行。又觀以前開0000000000號電話監聽譯文（見偵查卷第47頁至第56頁），雖於通話中有談及「硬仔」、「軟仔」、「鹹仔」等毒品術語名稱，惟譯文中並無被告因意圖營利而販入海洛因、或已與購毒者談妥交易，及被告因販賣而交付毒品之任何積極證據，亦不能據此認被告自91年3月間起迄同年4月間止，利用行動電話0000000000販賣海洛因予不特定人。茲因查無證據證明被告有此部分犯行，原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此部分與前開有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第18條第
1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第56條、第59條、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林綉惠到庭執行職務。
中華民國95年4月20日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃仁松法官謝宏宗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年4月21日
書記官熊惠津附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────┼────────────┤│1│海洛因17包│淨重81.66公克、包裝重││││10.93公克│├──┼──────────┼────────────┤│2│殘留海洛因不能析離之│4支│││分裝毒品用削尖吸管││├──┼──────────┼────────────┤│3│殘留海洛因不能析離之│1台│││研磨機││├──┼──────────┼────────────┤│4│電子磅秤│1台│├──┼──────────┼────────────┤│5│分裝毒品用夾鏈袋│5大包│├──┼──────────┼────────────┤│6│MOTOROLA型號V808手機│1具│││（不含門號0000000000││││號行動電話SIM卡1片）││└──┴──────────┴────────────┘附表二┌──┬──────────┬────────────┐│編號│物品名稱│數量│├──┼──────────┼────────────┤│1│摻有海洛因香煙│2支│├──┼──────────┼────────────┤│2│海洛因注射針筒│3支│├──┼──────────┼────────────┤│3│帳冊│1本│├──┼──────────┼────────────┤│4│新台幣187,400元││├──┼──────────┼────────────┤│5│甲基安非他命5包│驗前毛重31.6公克，驗後毛││││重31.5公克│├──┼──────────┼────────────┤│6│新台幣壹仟元偽鈔│63張│├──┼──────────┼────────────┤│7│酒精燈│1個│├──┼──────────┼────────────┤│8│安非他命吸食器│2組│├──┼──────────┼────────────┤│9│殘留甲基安非他命不能│4只│││析離之玻璃吸食器││├──┼──────────┼────────────┤│10│玻璃吸食器│7只│├──┼──────────┼────────────┤│11│玻璃吸食器半成品│12只│├──┼──────────┼────────────┤│12│噴燈器│2只│├──┼──────────┼────────────┤│13│行動電話│3具（甲○○、曾加明、張││││崇銘所有各1具）│└──┴──────────┴────────────┘
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