裁判字號：臺灣高等法院高雄分院104年選上訴字第28號刑事判決
裁判日期：民國104年12月30日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院高雄分院刑事判決104年度選上訴字第28號上訴人即被告 簡秀枝 選任辯護人 黃俊嘉 律師
吳任偉 律師 郭宗塘 律師上訴人即被告 黃仁杰 選任辯護人 鄭伊鈞 律師
陳錦昇 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣高雄地方法院104年度選訴字第17號中華民國104年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度選偵字第109、180號，104年度選偵字第39號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於簡秀枝、黃仁杰部分，均撤銷。
簡秀枝共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育拾場次，及應於判決確定日後壹年內，向公庫支付新臺幣捌拾萬元，褫奪公權肆年。扣案新臺幣肆萬元沒收。
黃仁杰共同犯公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之行求賄賂罪，處有期徒刑貳年，緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受法治教育捌場次，及應於判決確定日後壹年內，向公庫支付新臺幣伍拾萬元，褫奪公權叁年。扣案新臺幣肆萬元沒收。
事實
一、簡秀枝係民國103年11月29日舉辦之高雄市第2屆市長、議員暨里長選舉之大寮區 江山里 里長候選人，其為尋求該里選民支持，遂邀請選舉經驗豐富，並在地方人脈廣闊之黃仁杰為其輔選。惟黃仁杰考量簡秀枝第一次登記參選，知名度尚有不足，為使簡秀枝能順利當選，遂與簡秀枝共謀賄選。另簡秀枝復利用其向前大寮區江山里12鄰鄰長 洪永利 拜票之機會，詢問洪永利該鄰大約有幾票（暗指賄選之意），經洪永利認識簡秀枝上開賄選意思，回稱：大約有40票等語，簡秀枝即向洪永利表示會再叫別人過來等語，而亦與洪永利共謀向有投票權之人行求賄賂。上開謀議既定後，簡秀枝、黃仁杰與洪永利即共同基於對有投票權人行求賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，由簡秀枝於103年11月20日14時許，將以每票新臺幣（下同）1000元之行賄代價，換算上開洪永利所稱之40票所需款項，合計4萬元之千元現鈔，透過黃仁杰之嬸嬸即不知情之 黃吳玉盆 ，在黃吳玉盆位於高雄市大寮區之住處（詳細地址詳卷）轉交予黃仁杰，俟黃仁杰收受該筆款項約莫1至2日後，再前往洪永利所耕作位於高雄市○○區○○里○○○路○○○巷○○號對面之農地，將上開4萬元之千元現鈔1疊，轉交予洪永利，並向洪永利表示：「簡秀枝有寄錢要給你」（臺語）等語，洪永利亦當場回稱：「我知道、我知道」。洪永利於收受上開款項後之103年11月24日至27日間之某日上午某時許，徒步前往有投票權之 巴陳富 位在高雄市○○區○○里○○○路住處（詳細地址詳卷）大門口，向巴陳富行求投票予簡秀枝，併委託巴陳富向其亦有投票權之配偶 巴基良 轉達行賄及欲轉交賄款2000元之意，而 巴陳富固 同意投票予簡秀枝，惟當場向洪永利表示拒絕收受賄款，而未為收受賄款之合意，且未將洪永利亦欲對巴基良行賄之意，轉知巴基良。嗣警方接獲另名候選人檢舉，並通知洪永利到案說明後，經洪永利自願同意受搜索，並偕同警員於103年11月27日13時43分許，在上開農地內草堆裡查扣現金3萬7000元之千元鈔共計37張，再於次日17時20分許，由洪永利主動將自上開黃仁杰所交付款項中，先行挪作他用之現金3000元之千元鈔3張交由警員扣案，始查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局林園分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官暨自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴人即被告（下稱被告）簡秀枝、黃仁杰及辯護人，於本院準備程序時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第81至85頁），本院復斟酌該等證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據），並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定事實之證據。
貳、實體方面：
一、訊據被告簡秀枝、黃仁杰對於上開犯罪事實，業分別於原審及本院審理時坦承不諱（簡秀枝部分見本院卷第181頁反面、第191頁反面至第192頁正面；黃仁杰部分見原審卷一第36頁、第204頁，原審卷二第86頁，本院卷第181頁反面、第191頁反面至第192頁正面），且經證人即共同被告洪永利、證人巴陳富、黃吳玉盆、 黃惠男 結證在卷（洪永利部分見103年度選他字第430號卷〔下稱430號他字卷〕第9頁反面至第10頁反面，原審卷二第25頁反面至第31頁正面、第67頁正面；巴陳富部分見103年度選偵字第109號卷〔下稱
109號偵卷〕第29至30頁；黃吳玉盆部分見109號偵卷第74頁正、反面、第82頁，原審卷二第20頁反面至第25頁正面；黃惠男部分見109號偵卷第73頁正、反面、第83頁）；並有洪永利部分之自願受搜索同意書、高雄市政府警察局林園分局搜索筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見430號他字卷第29至32頁）、中華民國103年11月9日第2屆市長、市議員、里長選舉—高雄市選舉人名冊（高雄市大寮區第1731投票所江山里第1至5及13鄰）（見原審卷二第102至10
3頁）等在卷可資佐證。被告2人上開任意性之自白既有前揭證據可佐，核與事實相符，自得採為論罪科刑之依據。是以，本案事證已臻明確，被告2人之犯行洵堪認定。至被告簡秀枝於原審固否認犯罪，惟其所辯核與上揭客觀事實不符，自無從憑採，附此敘明。
二、按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行賄罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件，詳析其要件有三：其一，須對於有投票權之人為之；其二，須有行求、期約或交付賄賂或其他不正利益之行為；其三，須約使有投票權人為一定之行使或不行使投票權。所謂行求，係指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思表示為已足，不以受賄者之允諾為必要；所謂期約，係指行賄者與受賄者雙方就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或利益，乃雙方意思已合致而尚待交付；所謂交付，係指行賄者事實上將賄賂或不正利益交付受賄者收受之行為。另關於投票行賄罪之處罰分別規定於刑法第144條及公職人員選舉罷免法第99條第1項，而公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優於普通法之法理，應優先適用公職人員選舉罷免法。再按公職人員選舉罷免法第99條第1項所規定之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為。行求賄選階段，僅屬行賄者單方意思表示之行為，不以相對人允諾為必要。至交付賄選階段，除行賄者有實行交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第143條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方成立交付賄賂罪。如行賄者與受賄者無此意思合致或被拒絕時，則祇成立行求賄賂罪（最高法院97年度臺上字第5997號、93年度臺上字第2672號判決要旨參照）。經查，證人洪永利雖於事實欄所示時、地，向有投票權人巴陳富行求投票予簡秀枝，併委託巴陳富向其亦有投票權之配偶巴基良轉達行賄及欲轉交賄款共2000元之意，而巴陳富固同意投票予簡秀枝，惟當場向洪永利表示拒絕收受賄款，業經證人巴陳富於偵查中結證明確（見109號偵卷第29至30頁），足認本件並無待交付賄款之問題。另就洪永利委託巴陳富向巴基良行賄部分，因無證據證明該行賄之意思業經巴陳富轉知巴基良，自應認僅止於預備階段，是就該部分，應係成立行求賄賂罪之預備犯。惟投票行求賄賂罪與該罪之預備行為，所侵害者均為同一國家法益，洪永利雖於對巴陳富行賄時，同時預備對其同戶籍內有投票權之巴基良行賄，仍應僅論以行求賄賂一罪。是核被告簡秀枝、黃仁杰所為，均係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人行求賄賂罪。又被告2人就本件犯行，與洪永利間，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。公訴意旨認被告2人上揭所為係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人「期約」賄賂罪，固有未合，惟因起訴法條同一，自無變更起訴法條之問題，亦此敘明。
三、按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（參照刑法第59條立法意旨及最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨所示）。
查被告2人所犯前開投票行賄犯行，其等行求之對象僅巴陳富及巴基良（預備）2人，預計交付之賄賂共僅2000元，衡之其等犯罪情節對社會造成之危害，與一般有計畫性、大規模之賄選行為相比，惡性顯屬輕微；且被告2人前均無犯罪前科，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，堪認品行尚稱良好，如其等未受自由刑之拘束，嗣後對社會當仍具一定之貢獻能力；又其2人於本院審理時，一再坦認犯行，亦可認已有悔意。而公職人員選舉罷免法第99條第1項係法定最輕本刑為有期徒刑3年以上之罪，可謂甚為嚴厲，斟酌上揭諸情，本院爰認縱對被告2人量處此罪之最低刑度，亦難謂無法重情輕之憾，衡情不無可憫，乃就被告2人前揭犯行，均依刑法第59條之規定減輕其刑。
四、原審就被告簡秀枝、黃仁杰部分，認其2人罪證明確，因而予以論科，固非無見。惟查：㈠按犯罪事實，除客觀行為外，尚包含主觀犯意，是以自白犯罪，自應就客觀行為及主觀犯意均坦認無訛，否則如僅承認其一，自難謂之就犯罪事實業已自白。查被告黃仁杰就其是否有上開犯行，於103年11月28日偵訊時供陳：我要拿錢去給簡秀枝的總部讓她們去買東西，但是他們說東西很多了，要我把錢交給洪永利，我確實有拿錢給洪永利，「但是我沒有要他買票」等語（見109號選偵卷第9至10頁）；於同日偵訊時再稱：「（〔提示洪永利偵訊筆錄〕對於洪永利所述的內容有何意見？）我沒有叫他買票。」（見同上卷第12頁）；於原審同日羈押訊問時又稱：錢是簡秀枝的服務處拿出來的，他們請我拿過去，我不曉得這個錢是否要買票。我承認交錢給洪永利，「但沒有跟他說這個錢是要買票的」等語（見103年度聲羈字第693號卷第7頁反面至第8頁正面）；再於104年1月22日檢察官偵訊時供稱：「（你嬸嬸是否有說這4萬元要做什麼？）拿過去當時沒有說什麼，但是『事後』我才知道這4萬元是洪永利向簡秀枝要的，可能是要買票用的。」等語（見同上卷第58頁）；復於104年2月3日偵訊時陳稱：我不知道這
4萬元是否都是洪永利要買（票）的，我只知道錢要交給洪永利等語（見同上卷第82至83頁）。而核之被告黃仁杰前開於偵查中所述，雖坦認有交錢予洪永利之客觀事實，惟均否認有賄選之犯意，揆之前開說明，自難認其上揭陳述，業已自白賄選犯行甚明。乃原判決以其於偵查中坦承犯行，而依公職人員選舉罷免法第99條第5項前段規定減輕其刑，容有法律適用違誤之瑕疵。㈡按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量之權，於科刑時自應審酌刑法第57條所列各款情狀，為被告量刑輕重之標準，俾符合罪刑相當，使罰當其罪，輕重得宜。查被告簡秀枝犯後於本院審理時，業已坦承犯行，前已述及，原判決未及審酌此節，顯未正確適用刑法第57條第10款「犯罪後之態度」之量刑條件，科以被告簡秀枝適當之刑，亦有未合。被告2人上訴主張原判決此部分量刑過重，非無理由（詳後述），原判決此部分復有如上所述之違誤，自應由本院將之撤銷改判。
五、爰審酌透過選舉制度，經由選民評斷候選人之才學、操守、政見而選賢與能，乃現代民主政治最重要之表徵，且攸關國家政治之良窳及人民福祉甚鉅，而賄選為敗壞選風之主要根源，不僅扭曲實行民主政治之真意，亦嚴重影響選舉公正及社會風氣，是被告2人行求賄賂之犯行實不可輕恕；惟念其
2人於原審或本院審理時，分別坦認犯行，堪認非無悔悟之意；另酌以其2人前均無犯罪前科，有如前述，堪認並非素行不佳之人，暨衡酌其等犯罪手段、所生危害等一切情狀，均量處有期徒刑2年。又被告2人所犯前開罪行，既經宣告有期徒刑之刑，爰依公職人員選舉罷免法第113條第3項之規定，各為褫奪公權4年（簡秀枝部分）、3年（黃仁杰部分）之宣告。再被告2人既均無任何犯罪前科，本件犯後復已坦認犯行，可認非無悔悟之心，均如前述，堪認其2人經此偵審程序，應可知所警惕，信無再犯之虞，是認其2人上開所受宣告之刑，均以暫不執行為適當，爰就被告2人皆宣告緩刑5年，以啟自新。惟再衡之被告2人非無智識之人，被告黃仁杰前甚且擔任過數屆里長，無視選舉制度實為民主真諦之體現，竟欲以金錢收買選民以使被告簡秀枝得以不法當選，所為對民主之危害實為巨大，為確保其2人能確實記取教訓，並建立尊重民主法治之正確觀念，爰依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知於緩刑期間付保護管束，分別併諭知應於判決確定日後1年內，向公庫支付80萬元（簡秀枝部分）、50萬元（黃仁杰部分），及各應接受法治教育10場次（簡秀枝部分）、8場次（黃仁杰部分）。
六、按公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地（最高法院100年度臺上字第214號判決意旨參照）。又按，預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之，係刑法第38條第1項第2款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，倘該應沒收之賄賂物係屬金錢時，因金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於一般沒收原物之理論，故不以當場搜獲扣押或仍由犯人持有、管理、支配原物為限，苟經確認其為上開預備或用以行求、期約或交付之金錢賄款時，均應適用上揭規定宣告沒收。經查，扣案之4萬元千元現鈔（按起訴書雖記載為警查扣之現金為3萬7000元，惟此業經檢察官於原審更正在卷，見原審卷一第41頁），部分雖經洪永利自稱曾先行挪作他用（見原審卷一第41頁），惟洪永利既於事後即補足該筆款項，則揆之前揭說明，該扣案款項自仍屬本件備或用以行求之賄賂，是本件扣案現金4萬元，應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，於被告2人罪刑項下為沒收之諭知。
叁、共同被告洪永利部分，業經原審判處罪刑確定，茲不再論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第37條第2項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭振昌到庭執行職務。
中華民國104年12月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官黃蕙芳法官徐美麗以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年12月30日
書記官梁美姿附錄本判決論罪科刑法條：
《公職人員選舉罷免法第99條》對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後六個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。