裁判字號：臺灣新北地方法院105年訴字第3270號民事判決
裁判日期：民國106年09月14日
裁判案由：遷讓房屋等
臺灣新北地方法院民事判決105年度訴字第3270號原告張 林鸞 馨訴訟代理人 郭緯中 律師
古健琳 律師 林敬倫 律師被告 陳惠琪 上列當事人間請求遷讓房屋等事件，本院於民國106年8月14日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應將門牌號碼新北市○○區○○路○段○○○巷○○○號房屋騰空遷讓返還原告。
被告應自民國一○五年十月一日起至遷讓返還第一項房屋之日止，按月給付原告新臺幣壹萬元。
被告應給付原告新臺幣伍拾肆萬伍仟陸佰陸拾柒元，及自民國一○五年十二月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、原告主張：
㈠、原告為門牌號碼新北市○○區○○路0段00巷00號房屋（以下簡稱系爭房屋）之所有權人，前於民國82年間將系爭房屋出租被告，而與被告簽立房屋租賃契約書（以下簡稱系爭租約），約定租賃期限自82年7月1日起至92年7月1日止，每月租金新臺幣（下同）1萬元。上開租賃期限屆滿後，兩造未再簽署書面租賃契約，僅口頭表示由被告續為系爭房屋之使用收益，應屬不定期限租賃關係。惟被告積欠租金已達
2個月，依民法第450條、土地法第100條第3款規定，原告於105年8月15日發函通知被告系爭租約應於105年9月30日終止，並限被告於105年9月30日遷讓系爭房屋。惟被告除未給付積欠之租金外，猶執意不將系爭房屋返還原告，原告得依民法第767條第1項規定訴請被告遷讓返還系爭房屋。又被告自系爭租約終止後，無權占用系爭房屋，屬無法律上之原因，而為系爭房屋之使用、收益，獲有相當於租金之利益，原告得依民法第179條規定，請求被告自105年10月1日起至遷讓系爭房屋之日止，按月返還相當於租金之不當得利。另被告常年未給付租金，依民法第126條規定，租金之請求權因5年間不行使而消滅，依民法第439條規定請求被告給付5年之租金，共計60萬元【計算式：10000×12×5＝600000】。
㈡、被告雖辯稱原告係為償還債務而與原告二姊（亦為被告之母）即訴外人 林鸞櫻 約定系爭房屋使用期限直至原告積欠被告之債務還清為止云云。然觀諸被告所提出之系爭租約第1條項下「直到甲方（按：即原告）欠乙方（按：即被告）債務還清為止」之手寫註記（以下簡稱系爭以債抵租約定），其字跡與筆跡顏色顯與其上出租人、承租人、連帶保證人及其他契約內容所登戴之字跡、顏色均有所不同。經核對系爭以債抵租約定中「直到」、「還」、「為止」等字跡，與被告所提出之82年6月30日債權讓渡書之筆跡相同。再比對被告所提出之82年6月30日債權讓渡書與101年6月30日債權讓渡書之筆跡，其上所載之「林鸞櫻」應屬同一人之筆跡，足證系爭以債抵租約定應係林鸞櫻所為。然系爭租約簽訂時應無必要由簽約人以外之人加註此段文字，且其上並未如系爭租約其他部分有原告簽章予以確認，可證系爭以債抵租約定顯非於兩造締約時即已存在。至系爭租約正本因時隔久遠，且爭執之租賃關係亦非在系爭租約期限內，故原告未保留正本符合常理。被告又以原告曾積欠林鸞櫻1062萬4385元，林鸞櫻已將此筆債權讓與被告，而辯稱被告並無積欠原告租金云云。惟被告所提出之債務明細表、林鸞櫻帳冊、債權讓渡書，均係被告與林鸞櫻單方面所製作，並無相關借據或憑證可資佐證，且觀諸林鸞櫻帳冊並無原告之簽名，另被告與林鸞櫻間債權讓與之事實有無通知渠等所指之債務人亦屬有疑，標會單則與原告無涉，而連署證明書尚難逕取代證人到庭證言。至於被告所提出由原告配偶即訴外人 張坤樹 所簽發之
4紙支票，原告固於82年間曾持之央請林鸞櫻代尋金主票貼借款，惟原告於上開支票之票載日期前均已附加利息還款完訖，僅因當時事務繁雜未向林鸞櫻取回上開4紙支票而已。又上開4紙支票之票據債務發生日期晚於82年7月1日，亦難認原告於簽署系爭租約時有積欠林鸞櫻債務。原告與林鸞櫻間是否確實成立消費借貸契約，尚無從逕依被告所提出之上開證據認定之。原告既否認與林鸞櫻間有消費借貸關係且現猶未清償完畢，則就原告與林鸞櫻間是否存在消費借貸之合意及原告如何取得1062萬4385元款項等情，自應由被告舉證以實其說。
㈢、再者，證人林鸞櫻除於庭前已有勾串之嫌外，其所證內容亦無從證明原告與其之間確實存有消費借貸關係，且依其所述原告欠錢所以才簽系爭租約云云，則原告與林鸞櫻間既曾就系爭房屋締結租賃契約，卻僅係口頭對帳，未有任何簽收金錢、承認債務等字據，顯與常情有違。況林鸞櫻所從事多屬清潔打掃之工作，薪資非高，其經濟能力是否足敷清償其所指稱1000多萬元債務，亦屬有疑。而證人 陳素秋 並未曾見聞原告向林鸞櫻借貸，且其於法院尚未提示原告所提出之房屋租賃契約書供其閱覽前，即能馬上回答被告訴訟代理人之提問，益徵陳素秋所證係為附和被告及林鸞櫻，自難遽為有利於被告之認定。又原告提供系爭房屋為陳素秋設定抵押權之原因，乃斯時陳素秋經營電器行而央求原告提供系爭房屋設定抵押權予訴外人歌林股份有限公司（以下簡稱歌林公司）擔保電器用品貨款之清償。倘原告確如陳素秋所稱有向其借款100多萬元並提供系爭房屋設定抵押權，則系爭房屋之抵押權人當為陳素秋。惟細究系爭房屋他項權利移轉變更契約書所示，斯時之抵押權人為歌林公司，契約書上並記載「本件確係貨款、票款擔保」字句，顯見證人陳素秋所述純屬虛妄。又原告係為陳素秋所經營之電器行作保，原告未曾實際積欠歌林公司貨款，且原告業於95年7月21日為陳素秋代償
107萬7256元，有協議書及存款存入憑條為證，亦徵被告辯稱原告因積欠債務而遭歌林公司查封系爭房屋而向林鸞櫻借貸20萬元解除查封云云，容與事實不符。再核諸證人 林瑞珠 所證內容，其亦未見聞原告向林鸞櫻借貸款項，且就其借款予林鸞櫻後，該款項之用途係再借予原告等情，均係聽聞自林鸞櫻，自不足以作為不利於原告之認定。另據被告所辯，林鸞櫻於82年5月5日、82年5月10日代原告向林瑞珠各借款15萬元，然依證人林瑞珠證稱：伊住在花蓮，沒有常在臺北，伊拿現金去林鸞櫻家等語，則林瑞珠係於82年5月5日往返花蓮及林鸞櫻住處交付現金15萬元予林鸞櫻，並於82年
5月10日再次往返花蓮及林鸞櫻住處交付現金15萬元予林鸞櫻，亦悖於常情，適足以認定證人林瑞珠所述係附和被告，要難採信。另被告辯稱其每年1次支付1年份12萬元租金給原告云云，除與被告上開「以債抵租」之抗辯有所矛盾外，復未提出伊給付租金之相關證明以實其說。
㈣、為此，就訴之聲明第1項依民法第767條第1項規定、訴之聲明第2項依民法第179條規定、訴之聲明第3項依民法第
439條規定請求等情。並聲明：⒈被告應將系爭房屋騰空遷讓返還原告。
⒉被告應自105年10月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告1萬元。
⒊被告應給付原告60萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
二、被告則以：
㈠、原告及張坤樹因沈迷地下非法賭博以致負債累累，原告屢次向林鸞櫻借款，並透過林鸞櫻向其他親戚朋友借款以償還賭債。嗣於82年間，原告為償還積欠林鸞櫻及其他債權人之借款與利息，遂將系爭房屋以80萬元之價金出售林鸞櫻，惟因系爭房屋上設有抵押權，為避免該抵押權影響林鸞櫻，故雙方約定俟原告清償債務並塗銷該抵押權後，原告再將系爭房屋移轉林鸞櫻，於此之前，先由林鸞櫻及其家屬遷入系爭房屋居住。惟原告及張坤樹仍沈迷賭博，遲遲無法清償積欠之債務並塗銷該抵押權之設定，林鸞櫻為避免系爭房屋遭債權人實行抵押權查封拍賣而影響自身權益，並為節省將來恐生之遺產稅，遂與原告約定由林鸞櫻代償原告至82年7月1日止積欠他人共計351萬元之債務。林鸞櫻並將對於原告之債權65萬3085元及為原告清償之351萬元，共計416萬3085元之債權讓與被告，並以被告名義與原告簽訂系爭租約，且為系爭以債抵租約定之約定。然原告仍不改賭博之惡習，持續糾纏林鸞櫻借款及為其償還債務，林鸞櫻無奈，遂代原告持張坤樹開具之支票4紙向訴外人 焦張 招對借款共計140萬元，另於82至90年間，除持續為原告償還高達420萬元，亦將原告開具之支票共計280萬元交付原告，且分別借貸標會錢予原告。原告再於90年間，透過林鸞櫻向其母林鳳妹借貸16萬元，其後則由林鸞櫻代原告返還上開款項。嗣於95年8月間，原告因積欠債務遭歌林公司查封系爭房屋，又向林鸞櫻借貸20萬元解除查封。至101年間，原告積欠林鸞櫻共計1062萬4385元，林鸞櫻退休後無收入，始拒絕原告之借貸。詎料原告竟夥同其子等人恐嚇林鸞櫻及包含被告在內之家屬，於102年間，更無故侵入系爭房屋毆打被告之兄妹，直至林鸞櫻出示系爭租約，原告當場承認自80年間起，共欠林鸞櫻高達1000餘萬元而自知理虧離去。
㈡、系爭房屋之租賃期間約定為82年7月1日至92年7月1日，此10年之租金為120萬元【計算式：10000×12×10＝0000
000】，故原告尚欠被告296萬3085元【計算式：0000000－0000000＝0000000】。被告於系爭租約屆滿後，仍有使用收益之事實，原告並無反對之意思表示，系爭租約應於92年7月2日起轉為不定期契約。又依最高法院64年台上字第1579號判例意旨，此不定期租賃契約僅生期限變更之效果，其餘條件則不變，故系爭房屋不定期租賃契約之租金，仍為每月1萬元。林鸞櫻於101年6月30日再將82年7月1日後貸予原告646萬1300元之債權讓與被告，故至101年6月30日止，原告共積欠被告942萬4385元【計算式：0000000＋0000000＝0000000】。又自92年7月2日起至105年8月
2日止，共計157個月，被告應給付原告之租金為157萬元【計算式：10000×157＝0000000】，扣除被告應付之租金157萬元後，原告仍積欠被告785萬4385元【計算式：0000000－0000000＝0000000】，並無原告所稱被告積欠租金已達2個月之情事。況原告迄今仍未清償積欠被告785萬4385元之債務，如以租金每月1萬元計算抵償原告積欠被告之所有債務，被告仍可繼續使用系爭房屋長達65年，原告自不得依土地法第100條第3款規定終止兩造間不定期限之系爭租約。被告本於不定期限系爭租約之權限繼續占有使用系爭房屋，為有權占有，原告之請求顯屬無據。
㈢、又一般租賃契約之訂立，無須於各約款簽名或蓋章，僅須確認各約款無誤後，於契約末立約人處簽名即可。而系爭租約形式上真正為原告所不爭執，原告已自承在系爭租約上簽名，故系爭租約之各條約款，自能拘束雙方當事人。證人陳素秋亦證稱兩造間有簽立系爭租約並為系爭以債抵租約定。原告雖稱系爭以債抵租約定係嗣後偽造云云，惟此種情形與一般人簽名於記載完全之文書上之常情不符，自應由原告就此變態事實負舉證責任。而簽約當時，因簽約人所用之筆不同，所簽筆跡顏色自不同。倘原告並無系爭租約原本，何得以看得出筆跡顏色不同。原告遲不提出系爭租約原本以證明系爭以債抵租約定確係嗣後偽造，實屬有疑。另原告積欠被告債務之事，為原告之訴訟代理人於106年1月16日調解時自承，惟嗣於106年2月2日又稱其僅央請林鸞櫻代尋金主票貼借款，並無積欠林鸞櫻任何債務云云，實自相矛盾，顯係原告無法推翻系爭租約確係約定「原告以債務抵償房租」之事實所為推諉卸責之詞，洵無足採。原告會願意幫陳素秋還款予歌林公司及以系爭房屋設定抵押權，係因原告前有積欠陳素秋債務之故。證人林鸞櫻因年事已高，被告遂於其出庭作證前先與其將借貸事實整理出來，以防其因緊張而忘記，而陳素秋為系爭租約之保證人，自熟稔契約內容，故於作證時直覺反應回答所問系爭租約問題，該2人均無串供之虞。至於證人林瑞珠係證稱其曾趁北上臺北時交付現金15萬元，惟並無稱2次15萬元均係北上臺北交付現金等語，資為抗辯。
㈣、並聲明：原告之訴駁回。
三、本院得心證之理由：
㈠、原告主張其為系爭房屋之所有權人，於82年間將系爭房屋出租被告，而與被告簽立系爭租約，約定租賃期間自82年7月
1日起至92年7月1日止，每月租金1萬元，被告已給付押租金5萬元；上開租賃期限屆滿後，兩造未再簽署書面租賃契約，被告仍繼續占有使用系爭房屋，原告未為反對之表示，是以系爭租約已成為不定期限租賃；原告嗣於105年8月15日發函通知被告租賃契約應於105年9月30日終止，並限被告於105年9月30日遷讓系爭房屋，被告於105年8月17收受存證信函之事實，為被告所不爭執（見本院卷第57頁），並有建物登記第二類謄本、房屋租賃契約書、存證信函各
1份附卷為憑（見本院卷第15至20頁、第83至87頁），自堪信為真實。
㈡、原告主張被告積欠租金達2個月以上，故原告依法終止系爭租約，並請求被告騰空遷讓系爭房屋、給付積欠之租金及終止租約後相當於租金之不當得利等節，則為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是以本件兩造爭執之點厥為：①兩造間有無「以債抵租」之合意？②原告是否已於105年9月30日合法終止系爭租約？原告請求返還系爭房屋有無理由？③原告請求被告給付積欠之租金及系爭租約終止後相當於租金之不當得利有無理由？數額若干？本院判斷如下：
⒈爭點1關於「兩造間有無『以債抵租』之合意？」之部分：
⑴按「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」，民事訴訟法第277條定有明文。次按事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度台上字第891號判決意旨參照）。又按主張法律關係存在之當事人，須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。本件原告固不爭執系爭租約「立契約人」欄之簽名真正，惟否認曾與被告有合意系爭以債抵租約定。審諸兩造簽訂之系爭租約內容，係一般書店或文具行即可購得之房屋租賃契約書範本，當事人僅須填載契約書範本第
1頁之姓名及第1至5條空白處之租賃物範圍、租賃期限、租金數額、押租金數額等必要之點，並於文末「立契約人」欄簽名即可，其餘概以預先打字列印之契約書範本文字作為當事人間之約定條款。衡情原告於系爭租約簽署姓名時，應係同意之契約書範本第1至5條空白處填載之租賃物範圍、租賃期限、租金數額、押租金數額等必要之點及後續打字列印條款之約定內容，而為常態事實。然如系爭租約其餘空白處有與前述條款不同意思之約定內容，且係以手寫註記，亦未再蓋用兩造印文（即系爭以債抵租約定），則屬變態事實。原告否認有系爭以債抵租約定之特殊合意存在，揆諸前述舉證責任分配之法則，自應由被告就此法律關係存在之變態事實，舉證證明之。
⑵經查，系爭以債抵租約定係由林鸞櫻所註記，已為兩造所
不爭執（見本院卷第180頁）。然本院於106年5月8日言詞辯論期日當庭勘驗系爭租約原本，勘驗結果認為「被告當庭庭呈之被證3（按：即系爭租約）原本與卷附被證
3影本相符，其中第1條約定後段『直到甲方欠乙方債務還清為止』之文字，筆墨顏色較契約內文手寫文字之顏色為深，且字跡、筆順等書寫特徵略有不同」（見本院卷第
180頁）。足見單從筆墨顏色至今逾20年之深淺不同（系爭以債抵租約定之文字較深），則系爭以債抵租約定是否為兩造於簽訂系爭租約時即已存在，尚非無疑。原告主張系爭以債抵租約定之文字係於簽訂系爭租約後所加註，應非毫無所憑。又系爭租約第1條約定右方所載「租賃契約條件列名於左：」之下方空白處有手寫註記「拾年到繼續契約拾年」之文字，其下方蓋有原告之印文，堪認兩造於訂約時均知悉倘欲於制式契約空白處添加手寫內容，應於該添加處簽名或蓋章，尤其該條款對其中一造當事人不利時，藉此用以證明該手寫添加並非契約之他造當事人所擅改。然系爭以債抵租約定如屬實，將影響原告簽訂系爭租約後向被告收取租金之權利，亦影響租賃期限之認定，對於系爭租約之當事人即兩造均至關重要（尤其不利於原告），卻未使兩造（或原告）在系爭以債抵租約定之文字下方簽名或蓋章，顯然已有可疑之處。況且系爭租約第2條即為租賃期限之制式條款，倘兩造合意租賃期間應至原告積欠被告之債務全部抵償完為止，衡情應係在第2條以手寫之方式作出增刪修減，豈會先填載租賃期間自82年7月
1日起至92年7月1日止，再於與租賃期限無關之第1條「租賃範圍」制式條款下方空白處，添加與系爭租約明文約定之租賃期限顯然矛盾之系爭以債抵租約定，益徵系爭以債抵租約定之記載不合常理，彰彰甚明。是以綜觀上開客觀情事，縱認被告提出之系爭租約，於第1條約定下方空白處有系爭以債抵租約定之文字記載，惟仍難以排除是由兩造簽約後所另行添加之可能性。
⑶證人林鸞櫻雖於本院106年3月27日言詞辯論期日結證稱
：系爭租約是因為原告積欠林鸞櫻債務，所以簽訂系爭租約到債務還清為止等語（見本院卷第122頁）。證人即系爭租約之保證人陳素秋亦於本院106年3月27日言詞辯論期日結證稱：系爭以債抵租約定係簽約當時即存在，而非嗣後增添等語（見本院卷第124頁）。然依被告所辯其係受讓證人林鸞櫻對原告之債權而與原告簽訂系爭租約以債抵租，足見證人林鸞櫻與本件訴訟之利害關係甚深，被告亦自承事前整理本件訴訟之資料與證人林鸞櫻（見本院卷第121頁、第134至135頁），足見證人林鸞櫻之證詞可信度尚非甚高。證人陳素秋則於尚未提示系爭租約供其閱覽前，旋即回答被告之提問，亦足啟人疑竇，不足以作為有利於被告之認定。被告又辯稱：原告既未提出系爭租約原本，何以可知系爭以債抵租約定之筆墨顏色不同，且如原告提出系爭租約原本，即可證明系爭以債抵租約定係嗣後偽造云云。然以肉眼觀之系爭租約之影本可知，系爭以債抵租約定之字跡確實較其他手寫字跡為深（見本院卷第
84頁），並經本院於106年8月8日言詞辯論期日勘驗系爭租約原本屬實（見本院卷第180頁）。又系爭以債抵租約定是否確經兩造合意一事，應由被告負舉證責任，業如前述，則縱認原告未提出系爭租約原本供核對，仍不能解免被告之舉證責任，亦不能以此遽為有利於被告之認定。
⑷準此，依被告提出之證據方法，尚不足以證明兩造間有「以債抵租」之合意。
⒉爭點2關於「原告是否已於105年9月30日合法終止系爭租約？原告請求返還系爭房屋有無理由？」之部分：
⑴按「租賃期限屆滿後，承租人仍為租賃物之使用收益，而
出租人不即表示反對之意思者，視為以不定期限繼續契約。」，民法第451條定有明文。次按「未定期限者，各當事人得隨時終止契約。但有利於承租人之習慣者，從其習慣。」、「前項終止契約，應依習慣先期通知。但不動產之租金，以星期、半個月或1個月定其支付之期限者，出租人應以曆定星期、半個月或1個月之末日為契約終止期，並應至少於1星期、半個月或1個月前通知之。」，民法第450條第2項、第3項分別定有明文。再按「承租人租金支付有遲延者，出租人得定相當期限，催告承租人支付租金，如承租人於其期限內不為支付，出租人得終止契約。」、「租賃物為房屋者，遲付租金之總額，非達2個月之租額，不得依前項之規定，終止契約。其租金約定於每期開始時支付者，並應於遲延給付逾2個月時，始得終止契約。」，民法第440條第1項、第2項分別規定甚明。復按「出租人非因左列情形之一，不得收回房屋。…三、承租人積欠租金額，除擔保金抵償外，達2個月以上時。」，土地法第100條第3款亦有明文。
⑵經查，系爭租約所載之租賃期限屆滿後，兩造未再簽署書
面契約，被告仍繼續占有使用系爭房屋，原告亦未為反對之表示之事實，為兩造所不爭執，業如前述。是依民法第
451條規定，系爭租約已成為不定期限租賃甚明。又原告主張被告未曾給付租金一節，被告雖曾辯稱係每年給付12萬元與原告云云（見本院卷第58頁），然未就此清償租金債務之利己事實舉證以實其說，已難遽信可採。被告又辯稱其係以債抵租云云，然就兩造間針對「以債抵租」達成合意一事未盡其舉證之責，亦如前述（詳爭點1之論斷），益徵被告自82年7月1日迄今均未給付租金無訛。足見被告自82年7月1日起至105年7月31日止，共計積欠原告租金277個月，以押租金5萬元抵償5個月之租金後，被告積欠之租金仍達272個月，顯已逾2個月之租金。故原告於105年8月15日寄發存證信函與被告（已於105年
8月17日送達被告），依民法第450條第2項規定及土地法第100條第3款規定欠租2個月以上之事由，通知被告系爭租約於105年9月30日終止，自屬於法有據。
⑶另按「所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返
還之。」，民法第767條第1項定有明文。又以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事實，無舉證責任。被告應就其取得占有，係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由（最高法院72年度台上字第1552號判決意旨參照）。被告雖辯稱原告業以80萬元價金將系爭房屋（含基地）售予林鸞櫻，並約定原告清償債物及塗銷抵押權登記後再辦理移轉登記云云，然均未舉證以實其說，自難採信，亦不足以作為被告有權占有系爭房屋之事由。準此，系爭租約既經原告合法終止，被告復未舉證證明有其他合法占有系爭房屋之權源存在，自屬無權占有。故原告依民法第767條第1項規定請求被告將系爭房屋騰空遷讓返還原告，當屬有據，應予准許。
⒊爭點3關於「原告請求被告給付積欠之租金及系爭租約終止後相當於租金之不當得利有無理由？數額若干？」之部分：
⑴按「承租人應依約定日期，支付租金…。」，民法第439
條前段定有明文。次按「利息、紅利、租金、贍養費、退職金及其他1年或不及1年之定期給付債權，其各期給付請求權，因5年間不行使而消滅。」、「消滅時效，自請求權可行使時起算。以不行為為目的之請求權，自為行為時起算。」、「消滅時效，因左列事由而中斷：…三、起訴。」，民法第126條、第128條、第129條第1項第3款亦分別定有明文。經查，被告自82年7月1日起均未給付租金，業如前述，則依前揭法條規定，原告請求被告給付5年之租金，應係指起訴之日（即105年10月13日，見本院卷第10頁所附本院收狀戳可稽）起回溯5年內之租金。然系爭租約係於105年9月30日終止，業經本院析述如前，故於105年10月1日至105年10月13日之期間，系爭租約已不存在，縱使被告係無權占有系爭房屋，原告亦無租金請求權可行使，此部分13日租金共計4333元【計算式：（10000÷30）×13＝4333，小數點以下四捨五入】，自應予以扣除。又兩造均不爭執被告曾依系爭租約第5條約定給付5萬元押租金，業如前述，則於系爭租約終止後亦應退還被告。故原告請求被告給付起訴之日起回溯5年之租金，應為54萬5667元【計算式：（10000×12×5）－0000－00000＝545667】。準此，原告依民法第439條前段規定，請求被告給付租金54萬5667元，及自起訴狀繕本送達翌日即105年12月4日（起訴狀繕本係於105年11月23日以寄存方式送達被告，見本院卷第34頁所附之送達證書1紙可稽，依民事訴訟法第138條第2項規定，經10日於105年12月3日發生送達之效力）起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則屬無據，不能准許。
⑵按「無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還
其利益。雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同。」，民法第179條定有明文。又占有、使用他人土地，可能獲得相當於租金之利益，此為社會通常之觀念，最高法院亦著有61年台上字第1695號判例意旨可資參照。次按「請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之。」，民事訴訟法第246條定有明文。考其立法意旨在於「將來給付之訴，原條文僅規定履行期未到而有不履行之虞者，得予提起。為擴大將來給付之訴之適用範圍，爰參照日本、德國之立法例，修正為有預為請求之必要者，均得提起將來給付之訴」（該條立法理由參照）。足見立法原意在放寬提起將來給付之訴之範圍，凡有預為請求之必要，即得提起將來給付之訴。經查，系爭租約於105年
9月30日即告終止，被告自105年10月1日起即屬無權占有系爭房屋等節，均如前述，故被告自受有相當於系爭房屋租金之不當得利，致系爭房屋之所有權人即原告受有相當於租金之損害甚明。又系爭租約既約明租金為每月1萬元，則原告以此數額作為核算前開相當於租金之不當得利之標準，亦屬合理。另被告占用系爭房屋，迄今仍未返還原告，顯有繼續占用之虞，自有預為請求之必要。準此，原告依民法第179條規定，請求被告自105年10月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告1萬元，洵屬有據，應予准許。
⑶被告抗辯其分別受讓林鸞櫻對原告之借款債權65萬3085元
、351萬元、646萬1300元（共計1062萬4385元），應予以扣抵云云，無非係以其所提出之債務金額明細表、林鸞櫻之帳冊、原告配偶簽發之支票、林鸞櫻參與合會之會單、連署證明書各1份、債權讓渡書2份、錄音譯文3份為憑（見本院卷第68至75頁、第78至82頁、第88至89頁、第91至96頁、第115頁、第215頁、第250至251頁），並聲請傳訊證人林鸞櫻、陳素秋、林瑞珠、 焦張招 對到庭作證為據。然按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約。」，民法第474條第1項定有明文。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立。倘當事人主張與他方有消費借貸關係存在者，自應就該借貸意思互相表示合致及借款業已交付之事實，均負舉證之責任，其僅證明有金錢之交付，未能證明借貸意思表示合致者，仍不能認為有該借貸關係存在（最高法院98年度台上字第1045號判決意旨參照）。經查：
①債務金額明細表及林鸞櫻之帳冊均係被告與林鸞櫻單方
製作，未經原告簽名確認，亦無其他給付借貸款項之金流證據以為佐證，要難僅以前開文書逕認原告確有積欠林鸞櫻或被告1062萬4385元消費借貸債務。證人林鸞櫻固於本院106年3月27日言詞辯論期日結證稱：原告簽賭地下六合彩，積欠伊總金額1000多萬元均未清償，伊曾與原告口頭對帳等語（見本院卷第124至125頁）。
然姑且不論被告自承事前整理本件訴訟之資料交與林鸞櫻（見本院卷第121頁、第134至135頁），且依被告所稱其為林鸞櫻對原告之消費借貸債權之受讓人，即林鸞櫻為該消費借貸債權之原債權人，亦為被告之母親，殊難想像林鸞櫻會否認消費借貸債權之存在，其證詞之證明力應非甚高，尚不能憑其證述即認消費借貸關係存在。
②被告雖辯稱林鸞櫻代原告持原告之配偶簽發之支票，向
焦張招對借款140萬元云云，並提出支票4紙為證（見本院卷第88至89頁）。原告固不爭執上開支票之真正，惟證人焦張招對於本院106年7月3日言詞辯論期日結證稱：林鸞櫻有向伊借錢，有4張支票，也有現金，來來去去差不多360萬元，明細不記得，林鸞櫻說要借給原告，伊有看到林鸞櫻拿錢給原告，後來林鸞櫻有把錢還給伊，何時還清已忘記；伊是聽林鸞櫻及其他人說原告在賭博，原告要賣房子給林鸞櫻也是聽林鸞櫻講的等語（見本院卷第222至224頁）。是依證人焦張招對之上開證述內容可知，原告因賭博而需林鸞櫻代為出面借錢等情，均係聽聞自林鸞櫻所述，並非自己直接之經歷，縱有親自見聞林鸞櫻將錢交給原告，亦無法證明交付金錢之數額及原因為何。遑論證人焦張招對所稱之借款金額，核與被告自行製作之「焦張招對貸予林鸞櫻之金額明細表」記載之借款金額差距達75萬元（見本院卷第68頁），益徵被告所辯此部分借款之事難認可採。至於支票為無因證券，交付票據之原因甚多，或為贈與、或為買賣、或為借貸，或為確保當事人間已存在之法律關係、或為消滅已存在之法律關係，非僅囿於金錢借貸一端而已，故除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，自不足以證明其原因事實必然屬借貸關係。故被告所提出原告配偶簽發之支票，亦不足以證明原告與林鸞櫻間有消費借貸之合意。
③又被告所提出林鸞櫻參與合會之會單，至多僅能證明林
鸞櫻得標之紀錄。證人陳素秋雖於本院106年3月27日言詞辯論期日結證稱：伊以前也是會頭，林鸞櫻得標後都是把錢拿給原告，林鸞櫻在原告家中做自助餐、賣檳榔，伊會把會錢拿給陳素秋等語（見本院卷第125頁）。惟依證人陳素秋上開所言，亦僅能證明其係將林鸞櫻所得標之會錢交付林鸞櫻，而非逕交付原告，而無法證明林鸞櫻得標會錢係貸與原告。被告另辯稱原告會願意幫陳素秋還款予歌林公司及以系爭房屋設定抵押權，係因原告前有積欠陳素秋債務之故云云。然證人陳素秋於本院106年3月27日言詞辯論期日結證稱：原告當初跟伊借100多萬元，所以才把系爭房屋設定抵押權等語（見本院卷第126頁）。是依證人陳素秋上開證述內容，充其量僅能證明原告與陳素秋間之債權債務關係，仍無從證明與林鸞櫻有何關係，被告所辯難認有據。
④證人林瑞珠雖於本院106年3月27日言詞辯論期日結證
稱：伊知悉原告欠林鸞櫻7、800萬元，雖然沒有親見，但聽姊妹間說原告有簽賭地下六合彩，是林鸞櫻跟伊說要借錢給原告，伊是信任林鸞櫻所以把錢借給林鸞櫻等語（見本院卷第127至128頁）。然依證人林瑞珠上開證述內容，充其量僅能證明其曾聽聞原告有簽賭及林鸞櫻曾向其說要借錢給原告而向其借錢等情，惟仍非親自見聞原告與林鸞櫻間有消費借貸之合意或借款之交付，而是聽聞自林鸞櫻所言，且證人林瑞珠所稱原告與林鸞櫻間之債務有7、800萬元，亦與被告所抗辯之1062萬4385元借款有所差距，尚難遽採其證詞。
⑤被告又抗辯其於106年3月9日至原告店中協調，原告
之子 張柏毅 向被告表示，原告欠林鸞櫻的錢，法院判多少就還多少云云，原告亦不爭執上開對話之真正。然此僅能證明原告之子張柏毅與被告間有此對話內容，不能認為原告承認其與林鸞櫻確有消費借貸關係或數額若干。被告再抗辯原告之訴訟代理人於106年1月16日調解時自承原告積欠林鸞櫻債務云云。惟按「調解程序中，調解委員或法官所為之勸導及當事人所為之陳述或讓步，於調解不成立後之本案訴訟，不得採為裁判之基礎。
」，民事訴訟法第422條規定甚明。是以縱認被告此部分所辯屬實，亦不得視為原告對消費借貸債務自認，而免除被告就其抗辯之消費借貸債務存在所應負之舉證責任。
⑥再觀諸被告提出之連署證明書記載「 林鸞馨 因家中簽賭
六合彩等賭博原因從民國80年開始，就多次陸續跟林鸞櫻借錢及央求林鸞櫻幫忙開口跟親朋好友借錢，時間長達到民國101年（林鸞櫻退休時間），且也沒償還給林鸞櫻，在此多位親朋好友證人連署簽名以資證明事實」等語（見本院卷第96頁）。然簽名之人究係親自見聞原告向林鸞櫻借錢及林鸞櫻交付金錢與原告，抑或僅是聽聞自林鸞櫻或其他親朋好友轉述，均不得而知。遑論借貸之時間、地點、數額等借貸契約之內容，亦無法藉此文書予以證明。另被告所提出之錄音光碟暨譯文，其內容無非係林鸞櫻與數人談論原告積欠林鸞櫻債務之事，姑不論對話相對人之身分難以特定，且對話內容大多僅係泛稱積欠債務確有其事云云，尚不足以證明被告所稱之各筆消費借貸均有達成借貸合意及交付借款。至於被告與林鸞櫻所簽立之債權讓渡書，自須被告先舉證受讓之債權確實存在，方具意義，此為自明之理，要不能以此債權讓渡書反推讓與之借貸債權存在，乃屬當然。⑤準此，依被告提出之證據方法，尚難認定原告與林鸞櫻
間有無成立借貸契約及其數額若干，自無從予以扣抵租金或相當於租金之不當得利。
四、綜上所述，被告未舉證證明系爭租約有「以債抵租」之約定及其對原告有若干數額之消費借貸債權（受讓自林鸞櫻）存在，故原告於105年9月30日終止系爭租約應屬合法有據。
從而，原告依民法第767條第1項、第179條、第439條前段規定，請求：①被告將系爭房屋騰空遷讓返還原告；②被告應自105年10月1日起至遷讓返還系爭房屋之日止，按月給付原告1萬元；③被告應給付原告54萬5667元，及自105年12月4日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，均為有理由，應予准許。逾上開範圍之請求，則屬無據，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所為其餘攻擊、防禦及舉證，經本院審酌後，認與判決結論均無影響，爰不一一論列，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國106年9月14日
民事第五庭法官賴彥魁以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，並按他造人數附繕本。如委任律師提起上訴，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕以裁定駁回上訴。
中華民國106年9月14日
書記官楊丹儀