臺灣高等法院95年度上易字第343號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院95年上易字第343號刑事判決

裁判日期：民國95年07月26日

裁判案由：詐欺

臺灣高等法院刑事判決95年度上易字第343號
上訴人即被告丁○選任辯護人 林富村 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第788號，中華民國94年12月13日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第19513號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丁○為正和國際股份有限公司（下稱正和公司）之負責人，其公司支票存款帳戶自民國（下同）91年6月24日起，即陸續因存款不足而遭退票，竟隱瞞該事實，明知自己財務困難而無支付能力，基於意圖為自己不法之所有，詐取他人之物之概括犯意，利用其另擔任甦立企業股份有限公司（下稱甦立公司）負責人，曾多次與丙○○之妻 胡金棗 所經營之市錦企業有限公司（下稱市錦公司）交易往來所建立之信用，分別於91年7月23日、同年7月30日、8月1日（2次）、8月8日、8月14日及8月20日連續7次向丙○○所經營之市錦企業行訂購燈泡、燈管及照明用具等貨品，其價值合計為新臺幣（以下同）121萬9260元，致丙○○陷於錯誤，而分別於上開訂購日期當日委由貨運行司機將訂購之貨物運送至丁○所指定之臺北市○○路○段○○號，即正和公司與甦立公司共同之營業處所，並均由丁○所僱請之職員乙○○於市錦企業行所開具之出貨單簽收人欄簽名點收之。嗣因丙○○見丁○遲未付貨款，心生懷疑，經查詢丁○之票據信用資料發現其有退票紀錄後，向丁○催討上開債務未果，始知受騙。
二、案經丙○○訴由臺灣新竹地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察長令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，臺灣臺北地方法院改依通常程序審理。
理由
一、證據能力之說明：
（一）關於證人乙○○證言之證據能力：
1.按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。依上開規定之反面意旨可知，證人於審判中向法官所為之陳述應有證據能力。
2.查證人乙○○於原審所為之證述，業經依法具結（見原審卷二第66頁），亦非其個人意見或推測之詞，依法自有證據能力，上訴人即被告丁○之選任辯護人空言指稱證人乙○○係偽證無證據能力云云，委無可採。
（二）關於出貨單影本7紙之證據能力：
1.按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。
2.查本件檢察官所提出之出貨單影本7紙，均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力，而證人即被告之員工乙○○於原審亦證稱上開7張出貨單上，右下方簽收人欄處之「許」字為其所簽（詳後述），故被告之選任辯護人空言主張上開7張出貨單係偽造無證據能力云云，亦不足採。
二、訊據被告雖坦承其為正和公司及甦立公司之負責人，並曾以正和公司之名義向告訴人丙○○之妻胡金棗所經營之市錦公司交易往來多次惟矢口否認涉有上揭詐欺犯行，辯稱：出貨單不正確係偽造的，伊沒有向告訴人所經營之市錦企業行買貨，也沒有收到貨，支付命令伊有異議，但因逾期方確定云云。
三、經查：
（一）上開被告積欠貨款之事實，業據被告於警方詢問時坦承無訛（見臺灣新竹地方法院檢察署93年度他字第704卷第12頁背面），核與證人即告訴人丙○○於原審審理時證稱，被告係以正和公司之名義，向伊經營之市錦企業行訂購上開7次燈泡、燈管及照明用具等貨品，伊所提出貨單上記載之款項，就是這7次交易的貨款，這7次交易都是被告公司的人打電話給伊之職員，伊再派司機把貨送出去，被告之太太亦曾在電話中告訴伊，因為正和公司標到工程，所以才來訂貨的，當時還有傳真一些燈泡的式樣給伊等語（見原審卷第45至47頁、第50頁）相符，並有告訴人提出之出貨單影本七紙、福建金門地方法院支付命令影本一紙、正和公司設立登記表影本及正和公司票據信用資料查覆單各一份在卷可參（見新竹地方法院檢察署92年度發查字第491號卷）。
（二）被告雖以前詞置辯，然證人即被告之員工乙○○已自承告訴人所提出之上開7張出貨單上，右下方簽收人欄處之「許」字為伊所簽，並證稱，伊係甦立公司員工，也是正和公司員工，因為甦立公司之前被軍方的兵整中心停權，不能參加投標，所以被告另外在金門設立了正和公司，營業地址在金門，但聯絡處和甦立公司的辦公室都是同一個地方，在臺北市○○路○段○○號，伊負責的業務是參加投標及簽收，本案的貨物是被告叫來的，亦係被告叫伊簽收的，簽收的地點是在臺北市○○路○段○○號，每次簽收後，有的貨物放在被告公司，有的貨物則放在被告所指定的地點，伊簽收上開貨物，被告並未跟伊說收錯貨了等語（見原審卷二第59頁至62頁）；證人即貨運行司機戊○○於原審亦證稱，伊曾經幫告訴人送貨至臺北市○○路過，當時貨點好後，汀州路那邊的老闆就叫伊把貨送到中和，後來告訴人向伊說收貨人不認帳，要伊帶他去中和下貨的地方看看，伊有帶告訴人去，但那地方裡面空空的，沒有看到什麼等語（見原審卷二第55頁至57頁），證人戊○○於本院審理時亦證稱：91年7、8月有替市錦企業行送貨至正和公司，其中1次有依簽收人之指示轉送至中和等語，被告亦坦承其簽收後有要證人戊○○轉送至中和（見本院95年7月12日審判筆錄），足見被告確有上開7次向告訴人訂購貨物，且未付款之事實。
（三）本院依被告之聲請向台灣票據交換所新竹分所查詢正和公司之退票紀錄，依該分所95年6月16日台票竹字第295號函所檢附之資料顯示，正和公司曾於91年9月20日拒絕往來（但已於94年9月20日解除），且自91年8月8日起至92年5月21日止，正和公司退票59張、註計14張，合計金額高達3040萬7996元，足見正和公司自91年8月間之財務狀況即陷入困難，故被告辯稱正和公司於91年9月間尚有支付能力云云，顯不足採。
（四）被告雖另提出伊過去以甦立公司之名義與市錦公司交易時，所取得之市錦公司應收帳款對帳單、出貨單等文件（見原審94年度簡字第161號卷第19頁至第24頁），辯稱：①市錦公司之交易文件均係由電腦列印，與本案告訴人提出之出貨單係由手寫的不同；②之前交易之貨品「HF-400X水銀燈泡」單價為150元，而本案告訴人提出之出貨單上亦有相同貨品，且訂購數量較多，惟其單價竟為155元，顯然不符常理；③證人乙○○之前簽收貨品時，係使用其職章，並非如本案之簽署「許」字方式為之云云。然證人丙○○已於原審證稱，市錦公司與市錦企業行所經營的業務雖然一樣，但是市錦公司的負責人是伊配偶胡金棗，而市錦企業行之負責人為伊本人，兩家各做各的，員工也不一樣，但因市錦企業行那邊常常沒有人，所以電話就用市錦公司的，比較好控管等語（見原審卷二第45頁、第51頁），足見市錦公司與市錦企業行並非同一公司行號，其作業流程及交易文件之繕寫，原無須必以相同模式為之，告訴人之市錦企業行在交易過程中，僅以手寫方式製作出貨單，並無何異常之處。又市錦公司91年6月應收帳款對帳單與市錦企業行91年7月23日、同年8月8日之出貨單上，雖均有「HF-400X水銀燈泡」之貨品相同項目，且單價不同之現象，然相同貨品於不同時期，其單價行情漲跌變化，事所常有，告訴人所提出之市錦企業行出貨單所列「HF-400X水銀燈泡」雖較市錦公司對帳單上「HF-400X水銀燈泡」之數量較多，且單價較高，惟其差額僅為5元，而訂購之時間並不相同，是其間該貨品之單價稍有微幅異動，尚非不符情理。另證人乙○○已於原審審理時當庭辨識告訴人所提之上開出貨單後，證稱該七張出貨單右下角簽收人欄之「許」字為伊簽署，伊實際上亦曾受被告之命點收上開貨物等語如上述，則該等出貨單縱未蓋有證人乙○○之職章，仍無礙證人乙○○曾經受被告之命簽收該筆貨物之事實。是被告前揭辯詞，均無可採。
（五）至被告請求傳訊證人即正和公司會計甲○○以證明被告所經營之正和公司並未向告訴人丙○○所經營之市錦企業行訂購燈泡、燈管及照明用具等貨品121萬9260元乙節，因證人即正和公司之員工乙○○已明確證稱正和公司確有向告訴人購買上開貨品且已收受，並有出貨單影本7紙等證物在卷可稽，足認被告所經營之正和公司確有向告訴人丙○○所經營之市錦企業行購買上開貨品之情，業如前述，是本院認並無傳訊證人甲○○之必要，併予敘明。
（六）綜上所述，被告確有分別於91年7月23日、同年7月30日、
8月1日（2次）、8月8日、8月14日及8月20日連續7次向告訴人丙○○所經營之市錦企業行訂購燈泡、燈管及照明用具等，價值合計為121萬9260元之事實。又證人丙○○、戊○○於原審、本院所為之證述對於細節部分或稍有出入，惟因被告行為之際（91年7、8月間）距原審及本院審理期日已歷時甚久，其等就枝節瑣事記憶未深，應屬常態，尚無礙其就被告訂購貨物基本事實部分證詞之可信度。而被告利用其曾以甦立公司之名義，多次與告訴人之妻經營之市錦公司交易所累積之信用，為本案詐騙犯行，並於收受貨物後，否認曾經與告訴人交易並拒付款項，是其詐欺犯行甚明，被告所辯，並不足採，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。核被告所為，係涉刑法第339條第1項詐欺取財罪。其先後7次犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。
五、另被告於犯罪時之刑法第41條第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算1日，易科罰金。」又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原訂數額提高100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新台幣後，應以新台幣900元折算1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條前段則規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、2000元或3000元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則依應刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條前段，定其折算標準。
六、被告行為後刑法第41條第1項前段、第56條雖經修正，業如前述，惟行為後，法律有變更者，依修正前刑法第2條第1項之規定，以適用裁判時法為原則，如行為時法有利於行為人，則例外適用行為時法；依修正後刑法第2條第1項規定，以適用行為時法為原則，惟如裁判時法有利於行為人，則例外適用裁判時法。以往實務見解，認原判決未及比較適用新舊法時，上訴後，雖比較結果以舊法有利於行為人，而原判決別無其他撤銷事由，仍應由本院以此為由撤銷改判。惟修正後之規定係以適用行為時法為原則，因此原判決雖未及比較適用，然上訴本院後，經比較新舊法，行為後之法律並非較有利於行為人，仍應適用行為時法，則原判決適用行為時法即無不當，自不構成撤銷理由，併予敘明。
七、原審以被告罪證明確，適用刑事訴訟法452條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、修正前第56條、修正前第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條（已刪除），審酌被告並無重大之犯罪前科，素行尚可，惟其以為圖利益之犯罪動機、多次訂購貨品之犯罪手段詐取他人之物，造成告訴人損失高達121萬9260元，且事後復斷然否認曾有前開交易，拒絕賠償告訴人之損害之犯罪後態度等一切情狀，判處被告有期徒刑4月，並諭知銀元300元折算1日之易科罰金折算標準。其認事、用法均無不合，量刑亦屬適當，被告上訴意旨否認犯行，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官邱美育到庭執行職務。
中華民國95年7月26日
刑事第八庭審判長法官鄭文肅
法官江國華法官楊炳禎以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖素花中華民國95年7月27日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。