裁判字號：臺灣桃園地方法院99年簡上字第726號刑事判決
裁判日期：民國99年11月24日
裁判案由：妨害婚姻及家庭
臺灣桃園地方法院刑事判決99年度簡上字第726號上訴人 楊坤雲 上列上訴人即被告因妨害婚姻及家庭案件，不服本院中華民國99年7月27日99年度桃簡字第1605號刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第1671、11395號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
楊坤雲緩刑貳年。
事實
一、楊坤雲為中國大陸籍人士，於民國92年4月27日遠嫁來臺與 莊文哲 結為夫妻，為有配偶之人，兩人業於99年6月21日離婚。楊坤雲竟基於通姦之犯意，於97年9月22日晚上11時許，在臺北縣永和市 楊鎮遠 住處，與楊鎮遠發生性行為1次（楊鎮遠業經判決有罪確定）。
二、案經莊文哲訴由桃園縣政府警察局桃園分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
一、證據能力：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問
、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，刑事訴訟法第156條第1項、第3項定有明文。準此，被告對檢察官所提渠等於警詢時及偵查中不利於己供述，其證據能力並無意見，復本院亦查無有何顯然不正之方法取得情事，而悖於渠等自由意志，是被告前開不利於己供述得為證據，合先敘明。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人莊文哲、楊鎮遠於偵查中所為陳述，固屬傳聞證據，惟檢察官及被告就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
㈢再者，本案認定事實所引用之文書證據及物證，並無證據證
明係公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據，合先敘明。
二、上訴人即被告楊坤雲上訴意旨略以：伊已知不該為報復告訴人外遇長年不歸而有通姦犯行，伊不該做傻事害了自己，現已深切悔悟。伊自去年11月間遭告訴人之子施以家庭暴力導致手神經受損，至今無法工作，生活陷入困境，望請法院施恩減刑並給予緩刑等語。
三、上開犯罪事實，業據被告楊坤雲坦承不諱，核與證人即告訴人莊文哲、證人即相姦者楊鎮遠證述之情節相符，復有被告自行拍攝而為告訴人發現之性愛影片光碟1片、手機錄影畫面翻拍照片11張附卷可稽，是被告上開自白確與事實相符，足堪認定。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
四、按刑法第239條所謂通姦罪及相姦罪之處罰，規定於刑法妨害婚姻及家庭罪章，考其立法意旨，除有國家重視婚姻制度之宣示作用外，一般以為本罪所欲保護的法益為婚姻關係的維護，並促使夫妻雙方互負忠實之義務。對於後者，亦即以忠實義務的理由肯定通姦行為之可刑罰性，已然落入循環論證的矛盾，因為夫妻所負有忠實的義務是否為刑法所規範之領域，已甚有疑，無怪乎學者認為此種理由是「以問題來回應問題，無異是一種情緒上的獨斷」（參見 黃榮堅 ，論通姦罪的除罪化，收錄於氏著，刑罰的極限，1998年12月，一版一刷，第14頁以下）。至於所謂維護婚姻關係的說法，應先釐清所謂婚姻關係的真意，本院以為，所謂婚姻關係的維護，應該不僅指形式上的婚姻關係，亦即祇要不離婚就好的婚姻關係，而應該是建立在夫妻間良好的感情基礎上的婚姻關係，亦即已經沒有感情基礎的婚姻關係，對於夫妻雙方，甚至子女，可能陷入不利之狀況，而不是法律所欲追求與保護的目的。誠如英國哲學家 羅素 所言：「如果夫妻雙方都不想從婚姻中獲得更多的幸福，那麼婚姻大概可以說成是幸福的」，前述批判通姦罪存在的學者也沉重提出警告，強調：任何強制的方式，包括夫妻一方「把自己當作是對方的警察」或是國家透過立法製造感情義務，都不是有效的維護感情以及婚姻的作法。把愛同法律保護結合在一起的婚姻一定會造成兩頭空（參見黃榮堅，同前書，第16頁）。
五、另查本院能體會所謂被害人即本案之告訴人發現被告與他人為性行為之憤怒與心理上之痛苦。然按在法律上，有人感受到痛苦並非就是有另一個人必須接受刑罰，國家使用刑罰權的目的絕非為了滿足私人情緒上的欲求，如此所實現的正義，充其量僅是口號意義的正義，正是客觀意義的正義的最大敵人。基於以上說明，本院以為法治國中實在不應存有這樣的法律，這種動用國家統治權所生的刑罰權來強制維護夫妻關係的法律。然而此種富含價值判斷之法律，其是否有必要存在，另屬正當性層次的問題，乃代表人民集體意志的立法機關的立法形成餘地（又稱立法裁量），就國人現今對於感情及婚姻認知的態度言，本院迄今尚認本條難謂明顯有違憲之狀態，惟對於其可刑罰性仍抱持極大之懷疑態度。民國91年12月27日公布之司法院大法官議決釋字第554號解釋亦如此宣示：「婚姻與家庭為社會形成與發展之基礎，受憲法制度性保障（參照司法院釋字第362號、第552號解釋）。婚姻制度植基於人格自由，具有維護人倫秩序、男女平等、養育子女等社會性功能，國家為確保婚姻制度之存續與圓滿，自得制定相關規範，約束夫妻雙方互負忠誠義務。性行為自由與個人之人格有不可分離之關係，固得自主決定是否及與何人發生性行為，惟依憲法第22條規定，於不妨害社會秩序公共利益之前提下，始受保障。婚姻關係存續中，配偶之一方與第三人間之性行為應為如何之限制，以及違反此項限制，應否以罪刑相加，各國國情不同，應由立法機關衡酌定之。刑法第239條對於通姦者、相姦者處1年以下有期徒刑之規定，固對人民之性行為自由有所限制，惟此為維護婚姻、家庭制度及社會生活秩序所必要。為免此項限制過嚴，同法第245條第1項規定通姦罪為告訴乃論，以及同條第2項經配偶縱容或宥恕者，不得告訴，對於通姦罪附加訴追條件，此乃立法者就婚姻、家庭制度之維護與性行為自由間所為價值判斷，並未逾越立法形成自由之空間，與憲法第23條比例原則之規定尚無違背」。很顯然者，大法官係從憲法保障婚姻與家庭制度的制度性保障功能出發，認為基於個人人格自由發展權的性行為自由權，仍應受婚姻與家庭制度之制約。從而認為目前通姦罪及相姦罪，因為採告訴乃論之罪，以及立法上另有經配偶縱容或宥恕者，即不得告訴之限制，認為對此等行為制定刑罰，並未逾越立法形成自由之空間，不違反憲法比例原則。此係衡諸我國國人感情及採取合憲解釋原則之結果，與本院見解大致吻合。惟法律係與時俱進，待我國法治成熟，國人不再迷信刑罰萬能後，或許此項法律仍有見檢討甚至廢止之空間，合先敘明。是本條刑罰既仍合法存在，且在合憲性解釋原則下，尚屬合憲。本院仍應依據法律審判。
六、核被告所為，係犯刑法第239條前段之通姦罪。原審認被告罪證明確，援引刑事訴訟法第449條第1項前段、第454條第2項、刑法第239條、第41條第1項前段，逕以簡易判決處刑量處有期徒刑3月，並諭知如易科罰金以新臺幣1,000元折算1日，經核認事用法並無違誤。再按法官於有罪判決如何量處罪刑，為實體法賦予審理法官裁量之刑罰權事項，法官行使此項裁量權，自得依據個案情節，參酌刑法第57條所定各款犯罪情狀之規定，於法定刑度內量處被告罪刑；除有逾越該罪法定刑或法定要件，或未能符合法規範體系及目的，或未遵守一般經驗及論理法則，或顯然逾越裁量，或濫用裁量等違法情事之外，自不得任意指摘其量刑違法（最高法院80年臺非字第473號、75年臺上字第7033號、72年臺上字第6696號、72年臺上字第3647號判例意旨可資參照）。準此，法官量刑，如非有上揭明顯違法之情事，自不得擅加指摘其違法或不當。原審以被告罪證明確，審酌被告為有配偶之人，竟於其婚姻關係存續中，違背婚姻之忠貞義務，破壞婚姻生活之安定性，被告迄今尚未與告訴人莊文哲達成和解，所為實無可取，惟念及被告犯後均能坦承犯行，態度尚可， 暨渠 等之素行、智識程度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆，認事用法均無不合，量刑亦無不當，被告上訴難認有理由，應予駁回。然審酌被告坦認犯行，且被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙在卷可稽，且被告係因與告訴人間感情失和，分居且酒後一時失慮致罹刑典，此有錄音光碟在卷可參，被告已與告訴人調解離婚成立，業據本院依職權調閱99年度家調字第605號離婚卷宗查核屬實，告訴人於各次民刑訴訟中均未請求損害賠償，本件原審判決後，亦未據此請求檢察官上訴，是認告訴人因已與被告離婚而無再對之請求賠償之意，對於此段「觸礁」之婚姻想係已充分放下，重新開始開展自己的新生活，也能諒解被告如今孤苦無依，一人在台生活處境艱難，甚至無家可歸之身心煎熬處罰，被告楊坤雲歷此教訓當知所警惕，又其現無婚姻關係在身，信無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款，併宣告緩刑如主文所示，用啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官呂如琦到庭執行職務。
中華民國99年11月24日
刑事第六庭審判長法官錢建榮
法官陳正昇法官游智棋以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官陳育萱中華民國99年11月24日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第239條（通姦罪）有配偶而與人通姦者，處1年以下有期徒刑。其相姦者亦同。