裁判字號：臺灣高等法院高雄分院97年上訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國97年03月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決97年度上訴字第388號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
現羈押於臺灣高雄看守所上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第4747號中華民國96年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第9000號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，附表編號
１、2-1所示之物均沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月，附表編號2-1、2-2、3、4-1所示之物均沒收銷燬之，編號4-2所示之物沒收之。應執行有期徒刑壹年捌月。附表編號１、2-1、2-2、3、4-1所示之物均沒收銷燬之，編號4-2所示之物沒收之。
事實
一、甲○○前於民國87年間因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，而於87年11月30日以87年度訴字第1254號判決免刑確定。復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年4月12日停止戒治釋放出所，並於90年10月8日執行完畢。又因竊盜、贓物、違反動產擔保交易法、施用第二級毒品（89年6月起至89年9月18日止）、施用第一級毒品（90年9月24日）、施用第二級毒品（90年9月24日）案件，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑
8月、4月、4月、5月、9月、5月確定，並裁定應執行有期徒刑2年6月在案，於94年1月17日假釋付保護管束期滿以已執行論。又因施用第一級毒品（94年1月初至95年1月16日止）、施用第二級毒品（94年3月間起至同年10月21日止）案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年2月、
9月，應執行有期徒刑1年10月確定。詎其猶未悛悔，基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年10月1日上午10時許，在高雄縣橋頭鄉竹林公園廁所內，以將海洛因粉末摻水置入針筒注射內而施打於其身體方式，施用第一級毒品海洛因一次；旋又基於施用第二級毒品甲基安他命之犯意，在該處，以將甲基安非他命置於鋁泊紙其上以火燒烤而吸食其煙氣方式，施用甲基安非他命一次。嗣於96年10月1日下午3時許，在高雄縣○○鎮○○路太平洋遊藝場前為警查獲，並扣得其所有，如附表所示之毒品、殘留毒品之施用器具及供犯罪預備之物。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○對於前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實供承不諱，而其為警查獲所採尿液經送檢驗結果，呈嗎啡陽性反應及甲基安非他命陽性反應，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（編號：KH2007A0000000）暨尿液採證代碼對照表附卷可稽。又扣案物品經送鑑驗結果，如附表所示。此外復有查獲相片可資佐證。上開事證足徵被告之自白與事實相符，堪予採信。又被告前於87年間因施用毒品案件，經依台灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒後，均無繼續施用毒品之傾向，而於87年11月30日以87年度訴字第1254號判決免刑確定。復於89年間，因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，於90年4月12日停止戒治釋放出所，並於90年10月8日執行完畢。又因竊盜、贓物、違反動產擔保交易法、施用第二級毒品（89年6月起至89年9月18日止）、施用第一級毒品（90年9月24日）、施用第二級毒品（90年9月24日）案件，分別經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑8月、
4月、4月、5月、9月、5月確定，並裁定應執行有期徒刑2年6月在案，於94年1月17日假釋付保護管束期滿以已執行論。又因施用第一級毒品（94年1月初至95年1月16日止）、施用第二級毒品（94年3月間起至同年10月21日止）案件，經臺灣高雄地方法院判處有期徒刑1年2月、9月，應執行有期徒刑1年10月確定之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，應予論罪科刑。
二、至於被告雖稱其係同時注射第一級毒品及第二級毒品，惟被告於警詢已供稱：海洛因係用注射針筒施用，甲基安非他命是用燒烤方式施用等語（警卷第3頁），已陳明兩者之施用方式不同，復參酌扣案之注射針筒並未驗出有甲基安非他命陽性反應，且本件確有供施用甲基安非他命之吸食器扣案，且其中附表編號4-1所示之吸食器，經檢驗結果亦呈甲基安非他命陽性反應，足見其所辯係同時施用海洛因及甲基安非他命，不足採信。其係分別施用第一、二級毒品，應可認定。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告持有海洛因、甲基安非他命之低度行為為其施用之高度行為所吸收，毋庸另論。其所犯上開二罪，犯意各別，罪名歧異，應予分論併罰。又被告有如前開事實欄所列前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審以被告罪證明確，而為論罪科刑，固非無見，惟被告所犯上開二罪，犯意各別，罪名歧異，應予分論併罰。原判決認係被告以一施用行為同時施用兩種毒品，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之施用第一級毒品罪處斷，自有未洽，檢察官上訴意旨指摘原判決認被告以一施用行為同時施用兩種毒品，為想像競合犯部分，係不當，為有理由，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前因施用毒品案件，迭經觀察、勒戒及強制戒治、判刑及執行後，猶未悛悔而再為本件施用毒品犯行，足見其毒癮匪淺，然念其犯後尚能供承犯行，態度良好，其施用毒品同時戕害自身健康而未直接危害他人，以及犯罪之手段、所生危害等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、扣案如附表1至4所示之物，均為被告所有，均經被告供明在卷，其中附表編號１、2-1、2-2、3、4-1所示之物，分係第二級毒品，或殘留第一、二級品毒品成分，且其毒品無法與外包裝或所附著之器具完全澈底析離乾淨，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬之。
至於鑑驗所耗損之毒品成分業已滅失，自毋庸宣告沒收銷燬。又扣案如附表編號4-2所示之物，亦經被告供明係供預備施用第二級品之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳建年到庭執行職務。
中華民國97年3月31日
刑事第三庭審判長法官周賢銳
法官黃憲文法官黃仁松以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
施用第一級毒品部分，如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後10日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國97年3月31日
書記官馬蕙梅附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌──┬──────┬──┬──────┬──────────┬─────┐│編號│物品名稱│數量│鑑驗結果│鑑驗依據│備註│├──┼──────┼──┼──────┼──────────┼─────┤│1│注射針筒│1支│殘留有海洛因│高雄醫學大學附設中和││││││成分│紀念醫院檢驗報告（報│││││││告編號：0000-000）││├──┼──────┼──┼──────┼──────────┼─────┤│2│塑膠鏟子│2支│編號為2-1鏟│高雄醫學大學附設中和││││（其中無色之││子殘留有海洛│紀念醫院檢驗報告（報││││鏟子另編號為││因及甲基安非│告編號：0000-000、││││2-1，紅色之││他命成分；編│0000-000）││││鏟子另編號為││號為2-2鏟子│││││2-2）││殘留有甲基安│││││││非他命成分│││├──┼──────┼──┼──────┼──────────┼─────┤│3│甲基安非他命│1包│含甲基安非他│高雄醫學大學附設中和││││││命成分，驗後│紀念醫院檢驗報告（報││││││淨重0.164公│告編號：0000-000）││││││克│││├──┼──────┼──┼──────┼──────────┼─────┤│4│玻璃球吸食器│2支│編號4-1之吸│高雄醫學大學附設中和││││（其中較短之││食器殘留有甲│紀念醫院檢驗報告（報││││吸食器另編號││基安非他命成│告編號：0000-000、││││4-1；較長之││分，編號4-2│0000-000）││││吸食器另編號││之吸食器則無│││││為4-2）││殘留海洛因或│││││││甲基安非他命│││││││成分│││└──┴──────┴──┴──────┴──────────┴─────┘