裁判字號：最高法院87年台上字第2078號民事判決
裁判日期：民國87年09月04日
裁判案由：給付工程款
最高法院民事判決八十七年度台上字第二○七八號
上訴人志友營造有限公司法定代理人 邱錦銅 被上訴人 宜蘭 縣立國華國民中學法定代理人 王興富 訴訟代理人 廖學興 律師右當事人間給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十六年八月十一日台灣高等法院第二審判決（八十五年度重上字第三三七號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人請求未付工程款新台幣九十八萬四千二百九十二元本息之上訴，及該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
第三審訴訟費用，關於駁回上訴部分，由上訴人負擔。
理由本件上訴人主張：伊於民國八十二年十二月三十日承攬被上訴人教室新建工程（下稱系爭工程），訂有工程合約，約定全部工程總價計新台幣（下同）三千一百四十二萬元，工程結算總價按照實作數量計算之，開工後每完成百分之十五估驗乙次，按估驗當時實作數量計價給付百分之九十，全部工程完工，驗收完成後付清尾款。系爭工程業已全部完工，並於八十四年九月二十日驗收完畢，被上訴人仍積欠伊關於系爭工程款實作數量差額部分四百七十一萬五千七百九十五元，未付之工程款一百二十八萬七千六百十六元，合計六百萬三千四百十一元。爰求為命被上訴人如數給付並加計法定遲延利息之判決（按原審將第一審為上訴人全部敗訴之判決一部廢棄，改判命被上訴人給付工程尾款三十萬三千三百二十四元及八十四年十月二十一日起之法定遲延利息，並駁回上訴人其他上訴；上訴人就其敗訴部分，提起第三審上訴）。
被上訴人則以：系爭工程係以總價承攬，上訴人不得請求增付工程款四百七十一萬五千七百九十五元；系爭工程約定三百五十日曆天完成，因考量颱風等不可抗力因素，經依法報准予以延長工期五十天，應在八十四年二月八日完工，上訴人於八十四年二月二十五日始完工，逾期十七天，加上驗收逾期之十一天，合計二十八天，依約以一天扣工程總價千分之一計，應扣八十七萬九千七百六十元；又上訴人未依約使用原廠整樘製品之鋁門窗，經報請宜蘭縣政府以「減價收受」辦理，並比照縣府建設單位公共工程案例，以價差三倍扣款，合計五十四萬三千八百零八元；因此，上訴人請求給付未付之工程款一百二十八萬七千六百十六元亦為無理由等語。資為抗辯。
原審以：系爭工程合約，包括合約之條文、工程說明書開標紀錄、標單（工程估價單，單價分析表）、圖樣、施工規範及說明書、投標須知、工程投標須知補充說明、保證書及保密切結書等文件。故解釋其內容時，應前後連貫，避免斷章取義，以符合約精神之整體性，及當事人訂約之真意。系爭工程公告招標文件上，標單及圖說均已載明「本工程係以總價承包」；工程補充說明書第十三條第一款載：「凡工程上一切施工程序構造方法及使用材料均載明於圖樣及說明書內，二者均有同等效力，如載明於此而未載明於彼者，均應照辦理，設遇二者有不符之處，則由業者或建築師解釋之，得依任何一項為準。如有不甚明晰之處，應隨時向建築師詢明，如遇有圖表及說明未載明，而為完成本工程某部分不可缺少工作，承包人亦應遵照業主或建築師之通知辦理不得藉詞推諉或任意增加造價。」、其第十四條第四款、第五款則分別載：「投標廠商應將圖樣、說明書、工料細目、數量及單價詳細研究後，分別列明於標單內，倘因事前疏忽以致發生錯誤，事後不得提出任何要求。」、「本校標內所列各項目之數量，僅供參考，投標廠商應自行核算，如對細目有疑問，可予單價中自行調整但不得擅自更改標單數量，決標後得標廠商不得藉故要求增加包價，標單上不得附任何聲明或意見，否則該標單無效」等字樣；另觀工程合約第十三條：「甲方（即被上訴人）對本工程有隨時變更計劃及增減工程數量之權，乙方（即上訴人）不得異議。對於增加數量，雙方參照本合約所訂單價計算增減之。惟如有新增工程項目時，得由雙方協議合理單價。」之約定內容，系爭工程係以總價決標無疑。至合約第三條所謂「實做（作）數量計算之」，乃因第十三條變更設計部分只有價格之計算方式而無數量之認定，於變更設計及追加工程時，約定按實作數量計價，非合意系爭工程由總價改依實做數量計算。其次，上訴人為甲級營造廠商，公司必設有專門技師，對於所領之建築圖說之數量、價格，詳細計算核對後，方參加投標，此為上訴人投標時所應自行斟酌，若數量不符，上訴人應自行在單價中調整，不得藉故增加包價，亦足以證明合約第三條「依實作數量計算之」文字，應指工程變更設計及追加工程部分而言，苟無變更設計或追加工程，其工程款自應依決標總價給付之。本件工程決標後，於興建期間既無辦理變更設計或追加工程，而依照開標時之設計圖施工，被上訴人僅負依系爭工程合約所定之總價數額給付工程款之義務，上訴人請求被上訴人給付工程實作數量差額四百七十一萬五千七百九十五元，尚非有據。且系爭工程開標前，上訴人已經取得設計圖說，得自行核算施工所需材料、人工等數量及成本，並計算其參與投標之金額，即所謂「算標」，而上訴人自行核算結果，願減價至三千一百四十二萬元承造，自不能以設計人 黃建興 建築師設計有誤及被上訴人要求按照設計圖施工，而請求增加給付；其所謂，系爭工程糾紛，係肇於被上訴人之使用人即系爭工程之設計圖與標單上之數量不符，上訴人於開工後發現合約數量與實作數量不符，即通知被上訴人，惟被上訴人仍要求上訴人按照設計圖承作，工程款因而增加所致，上訴人得依民法第五百零九條之規定請求云云，自不足採。兩造約定系爭工程於建築執照核發日起開工，且不論晴雨、國定習俗例假，於三百五十日曆天完工，原應於八十三年十二月二十日完工；惟施工期間上訴人以提姆及葛拉絲颱風來襲，影響其施工，而申請展延工期二次，被上訴人轉請宜蘭縣政府核定同意其延長工期二十天、三十天，合計五十天，被上訴人並於八十三年十二月二十七日、八十四年一月十九日兩度函請上訴人注意完工期限，上訴人亦於八十四年二月二十七日函告被上訴人本件工程已於同年月二十五日完工之事實，此亦有上訴人申請函、被上訴人函、上訴人致被上訴人之函件影本可稽。因人力不可抗拒之事故，致不能工作時，依系爭工程合約第十五條第一款，固得照實際情況延長工期，而上訴人於施工期間已對提姆及葛拉絲颱風之來襲申請延長工期，未對其他颱風申請，顯其餘颱風並未影響其工作，上訴人亦未能舉證證明其有不能工作之情事，即不能於事後再為主張。被上訴人確於八十三年一月十五日辦理八十二學年度國民中學推行本土語言南區教學觀摩會，上訴人主張當日無法施工，堪以採信；然上訴人謂，被上訴人要求暫緩施工三天云云，為被上訴人所否認，證人 林贊壽 雖證稱：被上訴人口頭要求暫緩施工云云，惟林贊壽為上訴人使用之系爭工程工地主任，證詞難免偏頗；此外，上訴人未能舉證證明，應以暫緩施工一天為可採。則上訴人主張：工期尚應扣除其餘多次因颱風來襲停工日數共十五天，及被上訴人舉辦教學觀摩活動要求停工，應再扣除二天云云，並無足取。系爭工程經延長工期五十天，及一天觀摩教學無法施工，應於八十四年二月九日完工，上訴人遲至八十四年二月二十五日始申報完工，逾期十六天。另被上訴人於八十四年三月六日辦理系爭工程初驗，於八十四年三月三十日辦理初驗改善部分之驗收，並由被上訴人報請宜蘭縣政府於八十四年四月二十七日辦理正式驗收（複驗），結果尚有缺失，而限上訴人於八十四年五月十二日前完成，但上訴人未能依限完成，經被上訴人催促後，至八十四年五月二十三日始完成驗收，有驗收記錄影本可參。觀八十四年四月二十七日驗收記錄，排水溝、門窗、教室等未清理，固非尚未完工；然鋁窗、伸縮縫、茶水間之水龍頭與落水孔、門把、儲藏室排水孔未做及部分設施與竣工圖不符等缺失，非屬瑕疵改善，而係工程尚未完成，上訴人主張驗收未通過之缺點，均為工程完工後，交付時之瑕疵，並非工程尚未完工，被上訴人不應以逾期論云云，亦不足採。應於八十四年五月十二日完成驗收，遲至同月二十三日始完成，上訴人復逾期完工十一日，上訴人共逾期二十七日；依照系爭工程合約第十二條約定：「逾期責任：由於乙方（上訴人）之責任，未能於規定期限內完工，每過期一天須扣除工程總價千分之一」之標準，審酌系爭工程總價為三千一百四十二萬元，工期三百五十天，完工後供學校教學之用，被上訴人因系爭工程遲延所受損害、社會經濟狀況及上訴人已履行系爭工程等情事，認兩造所約定系爭工程逾期違約金以每日按工程總價千分之一即三萬一千四百二十元計算為適當，逾期違約金共八十四萬八千三百四十元。上訴人主張：違約金約定過高，應予酌減云云，尚非有據。又上訴人使用於系爭工程之鋁門窗材料係山仁工業股份有限公司（下稱山仁公司）之協力廠順振企業有限公司（下稱順振公司）所生產，有山仁公司函可稽，系爭工程使用之鋁門窗材料非由山仁公司原廠產製之整樘製品，已堪認定；雖上訴人山仁公司證明其協力廠商所產製之製品合乎該公司之品質、規格規定，但原廠製品與協力廠商所生產之製品，雖標用相同商標行銷市場，按常情原廠製品之價格多較其協力廠商所產製者為高，被上訴人以扣減該使用材料與原廠整樘產品之價差後予以驗收，非無依據，系爭鋁門窗整樘原廠製造及非原廠製造，價差約為百分之十，有上訴人不爭執之黃建興建築師事務所函可按，系爭鋁門窗之合約價為一百三十五萬九千五百二十元（單價小數部分四捨五入），價差為十三萬五千九百五十二元。至於被上訴人辯稱：應另按價差三倍充作罰款云云，因兩造未有此約定，自屬無據。被上訴人未付之工程款為一百二十八萬七千六百十六元，扣除上開逾期違約金、鋁門窗價差後，被上訴人應給付上訴人三十萬三千三百二十四元。因而將第一審所為上訴人敗訴之判決，就此金額本息部分廢棄，改判命被上訴人如數給付（被上訴人不得聲明不服，已確定），並駁回上訴人其餘之上訴（即上訴人請求實作數量工程款四百七十一萬五千七百九十五元、未付工程款九十八萬四千二百九十二元本息部分）。
關於駁回上訴部分：
上訴人請求被上訴人給付系爭工程實作數量差額工程款四百七十一萬五千七百九十五元部分，原審以前開理由維持第一審所為上訴人敗訴之判決，駁回其上訴，經核並無違誤。上訴論旨，猶就原審取捨證據，認定事實及解釋契約之職權行使，指摘原判決關此部分不當，求予廢棄，非有理由。
關於廢棄發回部分：
查，系爭工程於建築執照核發日起開工，不論晴雨、國定習俗例假，應於三百五十日曆天完工；惟因人力不可抗拒之事故及因被上訴人之影響，致不能工作時，得照實際情況延長工期，為兩造合約所明定（見一審卷第六、七頁）。颱風侵襲期間，無法進行工程，乃人力不可抗拒之不能工作日，為一般社會生活經驗法則。系爭工程為新建大樓，上訴人主張：系爭工程期間，除被上訴人已同意延長之提姆颱風及葛拉斯颱風外，尚有凱特琳颱風（發佈時間及解除時間八十三年八月三日至八十三年八月四日計二日）、道格颱風（發佈時間及解除時間八十三年八月六日至八十三年八月九日計四日）、弗雪特颱風（發佈時間及解除時間八十三年八月十九日至八十三年八月二十二日計四日），席斯颱風（發佈時間及解除時間八十三年十月七日至八十三年十月十一日計五日），共有十五天，為保障施工人員之安全，避免職業災害發生，不應列入工期中云云，觀諸卷附交通部中央氣象局八十三颱風警報發布概括表及宜蘭氣象站逐日降雨量（見原審卷㈠第一八二－一八五頁），似非全然無據；果爾，該颱風警報發布期間，可否謂非不能工作日﹖是否應依其實際情況延長系爭工程工期﹖不無研求之餘地。又上訴人因提姆颱風及葛拉斯颱風來襲聲請延展工期，被上訴人依當時委請建築師就實際情況查勘，分別延展二十天及三十天之工期，為原審確定之事實，然上訴人主張該延展工期為重建颱風造成之損壞云云（見原審卷㈠第二一一頁反面－第二一九頁），被上訴人亦自承該延展之工期，係依系爭工程之工程日誌所載，包括因颱風停工及因風災受損之修復天數（見原審卷㈡第三三－四九頁）；若此，上訴人之所以向被上訴人申請提姆颱風及葛拉斯颱風展延工期，主要係因災後修復重建工作所需，此與因颱風警報停工，屬人力不可抗拒之不能工作日，尚屬有別。原審見未及此，未遑調查系爭工程日誌（經被上訴人委任之監造建築師簽核）上揭颱風警報期間，上訴人是否停工，徒以上訴人未對該等颱風申請延展工期為由，遽認颱風並未影響其工作，不能於事後再為主張，而為上訴人不利之判斷，未免率斷。次查，證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實，而其證述又非虛偽者，縱令證人與當事人有親屬、親戚或其他利害關係，其證言亦非不可採信。原審既認被上訴人於八十三年一月十五日辦理本土語言教學觀摩會，確影響上訴人對系爭工程之施工，則上訴人主張：上訴人因被上訴人辦理觀摩會要求暫緩施工三天，應自工期扣除云云，並舉證人林贊壽即系爭工程工地主任為證據方法，自屬重要攻擊方法，原審徒以林贊壽為上訴人之使用人，而未調查系爭工程日誌記載之情形，以明其證述是否虛偽，即認其證詞難免偏頗，殊嫌疏略。又依系爭工程合約第八條載：「甲方（按：被上訴人）指派監工員職權：……㈡甲方監工人員依據本工程合約所定範圍執行下列任務：……⑷工程材料進場及工作進行時檢驗。」、第十條載：「材料檢查：㈡本工程使用材料，甲方應於進場時即行檢查之。……㈣檢驗不合格之材料乙方應即撤離工地」（見一審卷第六頁）；關於系爭工程上訴人使用之鋁門窗材料，係兩造約定供應廠山仁公司之協力廠順振公司所生產，為原審確定之事實；該材料得以進場及施工，似已經被上訴人之監工工程師（黃建興建築師）之檢驗同意（見一審卷第四一六頁會議紀錄七、）；且山仁公司對被上訴人查詢之復函，亦表示『順振公司為本公司蘭陽地區協力廠，貴校使用本公司產品山仁鋁門窗，除深表謝意外，如對使用山仁鋁門窗產生疑問，可逕洽順振公司辦理。……順振公司生產之產品、規格、品質符合本公司要求，為利用戶方便，特予授權委託製造與售後服務……』等字樣（見一審卷第四○九頁），似山仁公司亦表明在蘭陽地區其鋁門窗製造、銷售並售後服務均委由順振公司辦理。若此，上訴人如向山仁公司購買所謂「原廠產製之整樘製品」，山仁公司是否亦以順振公司所產製者交付﹖倘是，上訴人使用於系爭工程之鋁門窗材料可否謂非山仁公司原廠產製之整樘製品﹖原審就此未進一步調查澄清，竟謂原廠製品與協力廠商所生產之製品，雖標用相同商標行銷市場，按常情原廠製品之價格多較其協力廠商所產製者為高，被上訴人以扣減上訴人未依約使用原廠整樘之鋁門窗於本件工程，而扣減現在使用之材料與原廠整樘產品之價差後予以驗收，非無依據為由，進而為上訴人不利之判斷，並屬可議。再者，上訴人一再爭執：鋁門窗價差依據被上訴人使用人黃建興建築師核算結果，既未提出任何核算依據與內容，且未囑託相關公會鑑定究竟有無價差及價差若干，亦屬無據云云（見原審卷㈠第四三頁反面、卷㈡第七二頁正、反面），原審竟謂『系爭鋁門窗整樘原廠製造及非原廠製造，價差約為百分之十，有上訴人不爭執之黃建興建築師事務所函可按』，顯與卷存資料不符，於法更有未合。末查，契約當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二條以職權減至相當之數額，惟是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額。上訴人主張：系爭工程已全部完工，僅工程小瑕疵未補正（如僅鋁門窗門未裝），被上訴人已實際使用中，並未造成被上訴人損害，兩造間違約金約定過高云云（見原判決事實欄甲、二、㈥），亦屬重要之攻擊方法，原審未於判決理由項下說明其取捨之意見，亦難謂無判決不備理由之違法。上訴論旨，指摘原判決關於駁回其請求未付工程款九十八萬四千二百九十二元本息之上訴部份不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項、第四百八十一條、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國八十七年九月五日
最高法院民事第三庭
審判長法官朱建男
法官曾煌圳法官許澍林法官鄭玉山法官劉延村右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十七年九月二十一日