裁判字號：臺灣高等法院94年上更(二)字第122號民事判決
裁判日期：民國96年05月08日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣高等法院民事判決94年度上更㈡字第122號上訴人丙○○被上訴人臺北市南港區南港國民小學法定代理人丑○○訴訟代理人余鐘柳律師追加被告壬○○訴訟代理人丙○○追加被告辛○○
癸○○庚○○乙○○丁○○甲○○戊○○（原名 陳淑真 ）
子○○己○○○上列當事人間拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國89年8月29日臺灣士林地方法院88年度訴字第473號第一審判決提起上訴判決後，經最高法院第二次發回更審，被上訴人為訴之追加，本院於96年4月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
追加被告壬○○應與上訴人丙○○共同將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上如附圖二（鑑定圖）所示橘色之花圃面積五‧○四平方公尺、粉紅色之陽台面積二‧八三平方公尺、綠色之建物面積二一‧六六平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人。
追加被告壬○○應給付被上訴人新臺幣捌萬零玖佰伍拾壹點柒元元，及自民國九十年二月十三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國八十八年四月一日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣壹萬柒仟陸佰肆拾捌點伍元。
第二審（除確定部分外）及發回前第三審訴訟費用，關於上訴人上訴部分由上訴人負擔，被上訴人追加壬○○之訴部分由追加被告壬○○負擔。
原判決主文第一項應更正為：上訴人丙○○應將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上如附圖二（鑑定圖）所示橘色之花圃面積五‧○四平方公尺、粉紅色之陽台面積二‧八三平方公尺、綠色之建物面積二一‧六六平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人。
原判決主文第二項命上訴人丙○○給付之金額，應更正減縮為新臺幣捌萬零玖佰伍拾壹點柒元，及自民國八十八年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國八十八年四月一日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人新臺幣壹萬柒仟陸佰肆拾捌點伍元。
事實及理由
甲、程序方面：按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上仍為國有，實際
上即為使用機關行使所有人之權利，故本院對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利（最高法院51年度臺上字第2680號判例參照）。本件原坐落臺北市○○區○○段一小段206號土地（下稱系爭206號土地），嗣重劃○○○區○○段○○號土地（下稱系爭土地），所有權人為臺北市，由被上訴人管理，有土地登記謄本可參（原審卷第８頁、本院卷㈠第31頁），被上訴人以其名義提起本件訴訟，揆諸上開說明，依法有據，對造辯稱被上訴人非所有權人，不得以自己名義提起本件訴訟云云，即無可採。另被上訴人之法定代理人由林塗生變更為丑○○，丑○○並聲明承受訴訟，此部分已經最高法院94年12月15日94年度臺聲字第938號裁定准丑○○為被上訴人之法定代理人承受並續行訴訟（本院卷㈠第91頁）。
按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但
擴張或減縮應受判決事項之聲明，另該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255條第1項第3款、第5款分別定有明文。被上訴人於原審請求上訴人拆屋還地並給付新臺幣（下同）334,684元本息及按年給付66,936元，原審命上訴人拆屋還地並給付167,342元本息、按年給付33,468元，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴而告確定，並就原判決關於命上訴人給付之金額，減縮為80,951.7元本息、按年給付17,648.5元，核屬民事訴訟法第255條第１項第3款「減縮應受判決事項之聲明者」；再被上訴人於本院追加起訴請求系爭房屋共有人即追加被告壬○○拆屋還地並給付73,247元本息及按年給付16,734元，核屬必須合一確定，此部分追加自屬合法。被上訴人另以備位聲明追加被告壬○○、辛○○、癸○○、庚○○、乙○○、丁○○、 陳雅婷 、甲○○、戊○○、子○○、己○○○為被告為相同請求，並陳述：如認上訴人、追加被告壬○○所辯系爭房屋之原所有人非上訴人及壬○○之父 陳克明 ，而係上訴人之父、壬○○之祖父 陳鐵牛 云云屬實，則將上開對上訴人、壬○○之請求，列為先位聲明，追加被告均為陳鐵牛之法定繼承人，本件訴訟標的對上訴人及追加被告，即屬必須合一確定，故預備合併追加辛○○等10人為被告等語，經核符合訴訟經濟原則而無不合。
另按「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加」，民事訴訟法第256條定有明文。
系爭206號土地，嗣經重劃編為臺北市○○區○○段○○號，「按土地重劃作業係將原土地經界廢除，改依持有土地權利範圍重新分配土地或取得地價款，與辦理土地重測情形不同，故本案無法據以轉繪‧‧‧」等語，有臺北市松山地政事務所（下稱松山地政所）95年6月9日北市松地二字第09530973300號函可憑（本院卷㈠第201頁），則原審囑託松山地政所測量繪製之土地複丈成果圖（即附圖一）已因土地重劃原經界廢除，而無由為被上訴人請求之依據，被上訴人應依本院囑託臺北市政府地政處土地開發總隊（下稱土地開發總隊）測量繪製之鑑定圖（即附圖二）為請求基礎；又附圖一、二就系爭房屋坐落系爭206號土地、系爭土地之面積有些微差異，前者載「約28平方公尺」，既稱「約」，則所載28平方公尺非屬確定之面積，且未區分花圃、陽台、建物；後者予以區分為花圃、陽台、建物，面積依序為5.04平方公尺、2.83平方公尺、21.66平方公尺，合計29.53平方公尺（5.04+2.83+21.66＝29.53）；參諸土地開發總隊96年1月26日北市地發五字第09630207700號函載：「說明‧‧‧三、另有關重劃後２筆土地是否仍具有同一性一節，依平均地權條例第62條規定：『市地重劃後，重行分配與原土地所有權人之土地，自分配結果確定之日起，視為其原有之土地‧‧‧』」在卷（本院卷㈡第136-137頁），顯然重劃前、後之系爭土地具有同一性，則被上訴人聲明將原判決
主文第1項更正為如主文第5項所示，對壬○○之請求亦依鑑定圖為請求基礎，核屬「不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，依上開說明，非為訴之變更或追加。
乙、實體方面：被上訴人起訴主張：系爭土地為臺北市所有，伊為管理機關。
上訴人共有之系爭房屋，無權占用系爭土地，並獲有相當於租金之不當得利，於伊起訴前5年之不當得利為334,684元，自88年4月1日起，每年亦獲有66,936元不當得利。爰依民法第767條、第179條之規定，求為命上訴人㈠將系爭土地如附圖一甲部分面積28平方公尺之建物拆除（嗣更正請求將系爭土地如附圖二所示橘色、粉紅色、綠色面積依序為5.04平方公尺、2.83平方公尺、21.66平方公尺之花圃、陽台、建物拆除），並將占用之土地返還、㈡給付334,684元（嗣減縮請求80,951.7元）及自起訴狀繕本送達翌日起加計法定遲延利息，並自88年4月1日起至返還土地之日止，按年給付66,936元（嗣減縮請求17,648.5元）之判決。
原審命上訴人㈠將系爭土地如附圖一所示之建物（面積28平方公尺）拆除，並將該基地返還被上訴人、㈡給付167,342元，及自84年4月11日起加計法定遲延利息，並自88年4月1日起至返還前開土地之日止，按年給付33,468元，駁回被上訴人其餘之請求，被上訴人就其敗訴部分未提起上訴，於本院為前述追加、減縮、更正等，聲明：
㈠先位聲明：
⒈上訴駁回。
⒉原判決主文第１項更正為：上訴人丙○○應將坐落臺北市
○○區○○段○○○號土地上如鑑定書所附鑑定圖即附圖二橘色之花園面積5.04平方公尺、粉紅色建物陽台面積為
2.83平方公尺，綠色建物面積21.66平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人。原判決主文第２項減縮為上訴人丙○○應給付被上訴人80,951.7元及自88年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自88年4月1日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人17,648.5元。
⒊追加被告壬○○應與上訴人丙○○共同將坐落臺北市○○
區○○段○○○號土地上如鑑定書所附鑑定圖即附圖二橘色之花園面積5.04平方公尺、粉紅色建物陽台面積為2.83平方公尺、綠色建物面積21.66平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人。
⒋追加被告壬○○應給付被上訴人80,951.7元，及自民國90
年2月13日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，並自88年4月1日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人17,648.5元。
㈡備位聲明：
⒈上訴駁回。
⒉原判決主文第１項更正為：上訴人丙○○應將坐落臺北市
○○區○○段○○○號土地上如鑑定書所附鑑定圖即附圖二橘色之花園面積5.04平方公尺、粉紅色建物陽台面積2.83平方公尺，綠色建物面積21.66平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人。原判決主文第二項減縮為丙○○應給付被上訴人80,951.7元及自88年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自88年4月1日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人17,648.5元。
⒊追加被告己○○○、丁○○、甲○○、 陳慧華 、子○○、
壬○○、辛○○、 陳璧媛 、庚○○、乙○○應與上訴人丙○○共同將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上如鑑定書所附鑑定圖即附圖二橘色之花園面積5.04平方公尺、粉紅色建物陽台面積為2.83平方公尺、綠色建物面積21.66平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人。
⒋追加被告己○○○、丁○○、甲○○、陳慧華、子○○、
壬○○、辛○○、陳璧媛、庚○○、乙○○應給付被上訴人80,951.7元及自90年2月13日起至清償之日止，按年息5％計算之利息，並自88年4月1日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人176,485元。
上訴人、追加被告壬○○則以：系爭房屋，為上訴人之父、壬
○○之祖父陳鐵牛於50年間向原地主承租土地而興建，陳鐵牛於81年間死亡，該租賃關係由其繼承人繼承，於租賃關係未終止前，被上訴人不得請求伊等拆屋還地及返還不當得利。另臺北市政府於63年間辦理徵收系爭土地時，未一併徵收系爭房屋，其徵收效力即不及於該房屋，被上訴人為本件之請求，仍應給付伊等相當之補償云云，資為抗辯。
壬○○以外之追加被告於發回前本院則以：系爭房屋原屬丙○○、陳克明所有，陳克明死亡後，陳克明之權利歸陳克明之配偶陳 吳素真 ， 陳吳素真 又將對系爭房屋之權利移轉予壬○○，伊等就系爭房屋從未有處分、使用或收益之權，被上訴人不應追加被告等人為當事人等語，資為抗辯。
上訴人提起上訴，與壬○○等聲明：
㈠原判決不利上訴人部分廢棄。
㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢追加之訴駁回。
查系爭土地為臺北市所有，由被上訴人管理，有重劃前後土地
登記謄本可參（原審卷第８頁、本院卷㈠第31頁），又系爭房屋無權占用系爭土地如附圖二即鑑定圖所示橘色花圃面積5.04平方公尺、粉紅色建物陽台面積為2.83平方公尺、綠色建物面積21.66平方公尺，已經本院囑託土地開發總隊測量繪製95年12月21日鑑定圖在卷，再土地開發總隊95年9月28日北市地發四字第09530932600號函附之95年8月28日鑑定圖（本院卷㈡第4-7頁），已經其嗣於95年12月21日同字第09531501000號函作廢在卷（本院卷㈡第118頁），是本件系爭房屋占用系爭土地之情形，應以95年12月21日之鑑定圖即附圖二，且為上訴人所不爭執（本院卷㈡第127頁），被上訴人上開主張，堪信為真實。
次查系爭房屋為未辦理建物所有權第一次登記，而依房屋稅籍
紀錄表納稅義務人欄及共有人欄所載，系爭房屋之納稅義務人自始即登記為丙○○及陳克明2人，持分（應有部分）各1/2，而陳克明部分之登記，於81年9月25日以繼承為原因，變更為其妻陳吳素真，89年12月29日再由陳吳素真贈與、更名為其女壬○○，有系爭房屋稅籍紀錄表在卷可參（本院92年度上更㈠字第216號卷〔下稱本院更㈠卷〕第32、33頁）。上訴人、壬○○雖辯稱系爭房屋係丙○○之父、壬○○之祖父陳鐵牛在50年間興建云云，查依卷附門牌證明書載系爭房屋現有門牌係於50年10月1日初編（本院卷㈠第75頁），另臺北市稅捐稽徵處南港分處94年12月19日北市稽南港乙字第09460999900號函雖載：「主旨：經電腦紀錄查詢本市○○區○○路１段84-1號房屋折舊經歷年數39年，推算本址房屋稅起徵日期應為55年7月」等語（本院卷㈠第80頁），然房屋稅之起徵日期非即房屋興建完成日期，是系爭房屋應係於50年10月1日初編門牌時興建完成。而陳鐵牛於83年2月21日死亡，有戶籍謄本可稽（本院更㈠卷第209頁），上揭房屋稅籍紀錄表上加蓋北市不動產評價委員會之日期為69年12月18日（本院卷㈠第68頁），顯然系爭房屋納稅義務人於陳鐵牛死亡前即為丙○○及陳克明，陳鐵牛自無不知之理，其自50年10月1日迄於死亡之83年2月20日前長達三十二年餘，均未表示異議；上訴人、壬○○亦自認：「按系爭房屋於五十年間由上訴人丙○○之先父出資，向原地主承租土地，以上訴人丙○○及訴外人陳克明之名義興建‧‧‧上訴人等已繳納系爭房屋之房屋稅約四十年之久‧‧」、「（兄弟對陳鐵牛的遺產，有無拋棄繼承？）陳鐵牛並沒有遺留財產，這房子很明顯的是丙○○與弟陳克明所有，追加被告如何拋棄」「（兩造對系爭房子的所有權人為壬○○及丙○○所有，有無爭執？）不爭執」等語（本院卷更㈠卷第37、126、246頁），陳鐵牛之女丁○○、甲○○、戊○○、子○○及陳克明之女辛○○、癸○○、庚○○、乙○○均出具聲明書稱：系爭房屋原就屬於丙○○、陳克明所有，陳克明死亡後，其繼承人將系爭房屋之權利全歸由陳克明之配偶陳吳素真，陳吳素真又將系爭房屋之權利移轉予壬○○，故其等就系爭房屋從未有處分、使用或收益之權等語，並提出戶政事務所印鑑證明，證明聲明書確由其等提出（本院更㈠卷第188、196-203頁），況陳鐵牛死亡，其繼承人申報遺產稅時，就遺產總額僅申報臺北市○○區○○段○○段523、526、526-1、526-2號計４筆，地上物、房屋部分均為空白，有財政部臺北市國稅局94年11月29日財北國稅資字第0940249678號函附陳鐵牛遺產稅申請書影本可參（本院卷㈠第61-66頁）。以上，顯見足證陳鐵牛興建系爭房屋後即將系爭房屋贈與並交付予丙○○及陳克明２人，陳克明於76年6月14日死亡後，其繼承人訂立分割繼承協議書（本院89年度上字第1146號卷〔下稱本院上字卷〕第90、92頁），將陳克明就系爭房屋之共有權分歸陳吳素真所有，再由陳吳素真贈與上訴人壬○○，並據以辦理納稅義務人之變更登記，亦有契稅申報書可憑（本院上字卷第94頁）。按「違章建築者，雖不能向地政機關辦理登記，但並非不得為交易、讓與之標的，買受人受領交付而取得事實上處分權」、「房屋未辦理所有權第一次登記，但已將之贈與上訴人，並由上訴人占有使用迄今。上訴人已因受贈與而取得該房屋之事實上處分權，拆除房屋為一種事實上之處分行為，被上訴人訴請上訴人拆屋還地，於法並無不合」、「房屋之拆除為一種事實上之處分；未保存登記不動產之受讓人，法律上雖未取得所有權，但仍取得事實上之處分權，受讓人自有拆屋之權能」（最高法院91年度臺上字第2154號、81年度臺上字第1683號、80年度臺上字第2516號判決意旨參照），則上訴人、壬○○就系爭房屋自有事實上之處分權，被上訴人請求拆屋還地之對象應為上訴人、壬○○，當事人即屬適格。
被上訴人主張系爭房屋無權占用系爭土地，為上訴人、壬○○
所否認，辯稱臺北市政府於63年間辦理系爭土地徵收時，應承受會同上訴人、壬○○辦理基地地上權登記之義務，臺北市政府且未查明系爭房屋之權屬及與土地間有租賃關係存在，未依土地法第227條規定通知上訴人、壬○○及提出異議，致上訴人、壬○○未受通知上開徵收之行政處分行為，亦無提出異議之機會，臺北市政府漏未將系爭房屋一併徵收，其徵收行為應不及於系爭房屋，且依憲法第15條及司法院大法官會議釋字第400號之解釋意旨，被上訴人自應給予上訴人、壬○○相當之補償，方符憲法保障人民財產權之意旨云云。惟按人民之財產權應受國家保障，惟國家因公用需要得依法限制人民土地所有權或取得人民之土地，此觀憲法第23條、第143條第1項之規定自明。徵收私有土地，給予相當補償，即為達成公用需要手段之一種，而徵收土地之要件及程序，憲法並未規定，係委由法律予以規範，此亦有憲法第108條第1項第14款可資依據。89年
2月土地徵收條例公布施行前，徵收私有土地之要件、程序之規定散見土地法、水利法、市區道路條例等法律，惟各相關法律就徵收土地之要件有欠具體明確，徵收程序之規定亦不盡周全，立法機關乃制定土地徵收條例以為土地徵收及撤銷徵收之基準。故於土地徵收條例施行前，關於徵收土地或撤銷徵收之相關規定有未臻周全者，自得以該條例相關規定為法理而為適用。系爭土地被徵收時之土地法第215條前段規定：「徵收土地時，其改良物應一併徵收」（本院卷㈡第226頁）。其所謂一併徵收，非指於徵收土地之必須同時徵收。興辦事業之需用土地人先行徵收取得土地，俟視其興辦事業之需要，再行辦理徵收補償及拆遷土地改良物，對需用土地人與土地改良物之權利人並無不利，自無不可（土地徵收條例第5條第2項規定參照）。至所謂應一併徵收之改良物，指該建築改良物係依法令建造或農作改良物係於正常情形種植者而言，若徵收土地上建築改良物之建造係違反法令或於徵收土地上搶植作物以套取補償費者，徵收機關即無一併徵收發給補償費義務（修正後土地法第215條第1項第3款、第4款、第3項、土地徵收條例第5條第3款、第4款、第3項規定參照－本院卷㈡第217-219頁）。又徵收土地應補償之地價及其他補償費，應於公告期滿後十五日內發給之；被徵收土地之所有權人，對於其土地之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣前，有繼續使用該土地之權。系爭土地被徵收時土地法第233條、第235條分別定有明文（本院卷㈡第227頁正面、背面）。上開規定，於徵收土地改良物時，應為相同之解釋（土地徵收條例第21條規定參照），即應一併徵收之土地改良物權利人，對於土地改良物之權利義務，於應受之補償發給完竣時終止，在補償費未發給完竣前，得繼續為從來之使用。而土地及其上應一併徵收之改良物既得非同時徵收，徵收土地之補償費與徵收改良物之補償費自亦得分別發給，需用土地人於補償費發給完竣後，分別原始取得徵收之土地及其上改良物所有權。徵收土地之補償費已發給完竣，應一併徵收之土地改良物所有權人不得以改良物尚未徵收發給補償費為由而認需用土地人尚未取得徵收土地所有權（最高法院95年度臺上字第383號判決參照－本院卷㈡第212-216頁）。上揭「徵收土地之補償費已發給完竣，應一併徵收之土地改良物所有權人不得以改良物尚未徵收發給補償費為由而認需用土地人尚未取得徵收土地所有權」，係指土地改良物應一併徵收之情形，而本件系爭房屋占用系爭土地部分（即被上訴人請求拆屋還地部分）屬不應一併徵收之情形（詳如下述），則依舉重以明輕之法理，本件上訴人、壬○○更不得以其改良物尚未徵收發給補償費為由而認需用土地人尚未取得徵收土地所有權。簡言之，徵收土地與徵收其上改良物乃屬可分之不同程序，系爭土地部分之補償費既已發放，應認系爭土地已完成徵收程序，而由臺北市取得所有權，系爭土地上有正當權源之改良物尚且不得以地上物未經補償為由主張對系爭土地有合法之占有權源（最高法院93年度臺上字第2438號判決參照－本院卷㈡第209-211頁），遑論無應一併徵收適用之系爭房屋，上訴人、壬○○辯稱臺北市因徵收取得系爭土地所有之程序上瑕疵云云，自無可取。
上訴人、壬○○另辯稱徵收土地時，其改良物應一併徵收，如
未徵收，其等得為繼續從來之使用，被上訴人不得請求其等拆屋還地云云。按「徵收土地時，其改良物應一併徵收」，固為系爭土地徵收時之土地法第215條前段所明定（本院卷㈡第226頁），然該應一併徵收，係指該改良物占有徵收土地有正當權源，並係依法令建造者為限，若徵收土地上建築改良物之建造係違反法令或係無權占有土地建物之房屋，徵收機關即無一併徵收發給補償費義務（修正後土地法第215條第1項第3款、第4款、第3項、土地徵收條例第5條第3款、第4款、第3項規定參照－本院卷㈡第217-219頁；另就正當權源部分，最高法院81年度臺上字第755號判決足資參照－本院卷㈡第220頁）。查「有關本案建築改良物是否有依法不得建造疑義乙節，應以房屋建造當時之法令認定，惟該建物因無申請建築執照何時興建無法得知。且本案僅有門牌尚無提供地號可供查詢，依本處之臺北市建築物電腦地籍套繪圖，尚無南港路1段84之1號門牌之建物‧‧‧」，有臺北市政府工務局建築管理處95年4月11日北市工建照字第09562767200號函在卷可憑（本院卷㈠第158頁），顯然系爭房屋無建造執照，及無使用執照。上訴人、壬○○雖舉臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法，以系爭房屋在臺北市改制後編入之六個行政區內都市計畫公布前之建築物（本院卷㈠第183頁），自屬合法建物云云為辯解。然該辦法非屬法律位階，僅係臺北市政府舉辦公共工程時對工程計畫內之合法建築物或違章建築如何處理之依據，與本件系爭土地係臺北市依土地法所為之徵收有異，上訴人、壬○○亦不得以系爭房屋符合臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理第３條第1款第2目之規定，而謂系爭房屋係屬應依土地法徵收者，況所謂合法建築物，除需合於臺北市舉辦公共工程對合法建築及農作改良物拆遷補償及違章建築處理辦法各規定外，仍以建築物有使用土地之正當權源為限，否則當事人任意占用第三人之土地興建房屋，而以該土地在都市計畫公布前為由即謂該房屋係合法建築物云云，亦非有據。上訴人、壬○○另引最高法院41年度臺上字第1039號判例謂系爭房屋係於50年間，由上訴人之父出資，向原地主承租土地，以上訴人及訴外人陳克明之名義興建，符合上述判例，則系爭房屋之物權自不在非經登記不生效力之列云云。然按「自己建築之房屋，與依法律行為而取得者有別，縱使不經登記，亦不在民法第七百五十八條所謂非經登記不生效力之列」，固據最高法院41年度臺上字第1039號著為判例，然該判例要旨係謂自己建築之房屋，非屬所謂非經登記不生效力之列，非謂自己建築之房屋即為合法之建築改良物，上訴人、壬○○援引上開判例要旨為自己有利認定之依據，尚無可採。而上訴人、壬○○之房屋僅就使用系爭193號土地部分有正當權源，就占用系爭土地部分，則無正當權源（詳如後述），上訴人、壬○○上開辯解即無可取。
上訴人、壬○○另稱系爭房屋原坐落於臺北市○○區○○○段
○○○○○號土地，嗣因分割、重測變更地號、合併後為臺北市○○區○○段１小段193及206地號土地，故系爭房屋係坐落於系爭土地內等語（本院上字卷第66頁正面）。然系爭房屋現坐落於何號土地上，原屬事實問題，與系爭土地、系爭房屋大部分坐落之臺北市○○區○○段１小段193號土地（下稱系爭193號土地如何分割、重測、重劃等無涉；系爭房屋究坐落何號土地上，依附圖一、二上系爭房屋之坐落及上訴人、壬○○自認之「目前的情況是系爭房屋絕大部分面積坐落於193地號土地上，一小部分坐落於系爭206地號土地上」等語（本院卷㈠第96之5頁），是上訴人、壬○○等之房屋確大部分坐落於系爭193號土地上，小部分29.53平方公尺則坐落於系爭土地上。而本件係被上訴人本於系爭土地管理機關之地位請求上訴人、壬○○拆屋還地及給付不當得利，是本件僅審究系爭房屋有無占有使用系爭土地之權源即可。上訴人、壬○○另辯稱「206地號及193地號均與重測前341地號有關」、「⒈原341-1地號土地（53年7月8日分割前）所有人為原地主即出租基地人。⒉50年左右向原地主承租基地，於原341-1地號土地上興建系爭房屋」、「50年左右向原地主承租基地，於原341-1地號土地上興建系爭房屋」、「系爭房屋於50年合法租地興建完成，而原證一之系爭土地係於63年11月14日完成徵收登記」、「系爭房屋坐落於系爭土地上之基地原存在於341-1地號之土地上‧‧‧歷經多次地號變動‧‧‧由於房屋之基地是固定、不會憑空消失的土地，因此它原始存在於341-1地號上，自然而然的會存在於341-1地號演變後寄存的任何地號上，即系爭土地‧‧‧都應完整包含系爭房屋基地‧‧‧」云云（本院上字卷第66頁正面、本院卷㈠第96-5頁、卷㈡第14、64、160頁）。查坐落臺北市○○區○○段三重埔小段341-1號土地於35年6月25日面積為2,197平方公尺，嗣於43年10月15日分割出341-2號土地後面積為1,077平方公尺，於53年7月分割出341-5號土地後面積為621平方公尺，嗣於64年4月14日更正為765平方公尺，64年6月30日分割出341-50至53號土地後面積為739平方公尺，嗣於64年8月5日為徵收登記，於70年9月2日重測編為與系爭206號土地同小段之206-2號土地（原審卷第113頁、本院上字卷第27、29、30頁）。上開341-5號土地於53年7月面積456平方公尺，於64年4月14日更正為626平方公尺，於64年6月30日分割出341-54至61號土地後，面積為110平方公尺（本院上字卷第31頁），341-5號土地分割出之341-56號土地於68年12月3日重測編為系爭193號土地，面積152平方公尺（本院上字卷第34頁）。上開分割出多筆子筆剩餘面積730平方公尺之341-1號土地編為206-2號土地後，於83年1月19日合併為系爭206號土地內（本院上字卷第40頁）。341-56號土地64年6月30日之面積為145平方公尺，68年12月3日重測編為系爭193號土地時之面積為152平方公尺（本院卷㈠第135、141頁），重測前後面積相差7平方公尺，應係測量儀器日益精密所致。系爭193號土地重測前面積為145平方公尺，合43.8625坪，此正與上訴人於原審提出之第二紙租金收據上所載「（全棟四十四坪）」之面積相當（原審卷第24頁），而第三、五紙收據並依重測後之面積明確記載152平方公尺（原審卷第25、27頁），斯時系爭房屋未經測量，上訴人或系爭193號土地之原出租人或出租人之繼承人均不知系爭房屋有占用其他土地即系爭土地之情形，顯然當時上訴人、壬○○與其出租人（或出租人之繼承人所載之收據之面積，即為上訴人、壬○○承租之面積。另上訴人於原審提出之第一紙收據上載「陳鐵牛（每秤廿元）」（原審卷第23頁），該「每秤廿元」之意義不明，縱係每坪廿元之誤，而後所載「來金伍佰元‧‧ 陳地 收」、「來金壹仟壹佰伍拾元‧‧陳地收」、「六月廿日承續費用由萬居經手」，應解為前載「陳地收」，係由陳地一人經手，即陳地所收取之租金係全部之租金而非陳地應有部分1/2之租金。上開陳地收取500元之日期為55年8月11日、56年7月1日、57年3月22日，另於57年12月19日收取1,000元，換算面積均不一致，如55年8月11日收取之500元如係55年7月1日至56年6月30日之租金面積為25坪，如謂陳地僅經手自己1/2之租金，則面積為50坪；而56年7月1日收取500元，又於57年3月22日再收取500元，則面積為33.33坪（算至57年3月31日為9個月之租金），如謂陳地係經手自己1/2之租金，面積則為66.66坪；57年3月22日收取之租金如係57年4月1日起至57年12月底之租金，亦為33.33坪（同為9個月之租金），則該紙未載面積、且依前後記載文字換算面積復未一致之收據，其證據力自不若第二紙收據上明白載「全棟四十四坪」，從而，該紙收據難作為有利於上訴人、壬○○認定之依據。另吳素真、壬○○移轉系爭房屋之契稅申報書及系爭房屋稅籍資料均載系爭房屋面積80.1平方公尺（本院上字卷第94頁、本院卷㈠第49頁），該80.1平方公尺為系爭房屋之面積，非系爭房屋承租之面積（租地建屋，房屋坐落面積恆小於土地面積），上訴人及陳克明前向 陳萬居 、陳地租用之面積應為地租收據上所載之四十四坪。是上訴人於原審提出之收據，以第二紙載「四十四坪」，第三、五紙載152平方公尺為可採。
以上，雖系爭193號土地最初自341-1號土地輾轉分割出345-56
號土地再經重測而來，0系爭土地重劃前之系爭206號土地，曾合併206-2號土地，而206-2號土地重測前為341-1號土地（系爭土地、系爭206號土地、系爭193號土地與341-1號土地如何分割、合併，詳如附表一）。然341-1號土地最初面積為2,197平方公尺，43年10月15日分割出241-2號土地後，面積為1,077平方公尺，但系爭房屋承租之面積僅為145平方公尺（合43.8625坪，租賃雙方取其概數44坪）至152平方公尺間，已如前述，顯然上訴人及陳克明所有之系爭房屋最初承租之範圍僅限於341-1號土地嗣後輾轉分割出之341-56號土地，即系爭房屋僅有占有、使用系爭193號土地之正當權源，就系爭土地或重劃前之系爭206號土地均無占有、使用之正當權源，否則苟如上訴人、壬○○所辯：「系爭房屋坐落於系爭土地上之基地原存在於341-1地號之土地上‧‧‧歷經多次地號變動‧‧‧由於房屋之基地是固定、不會憑空消失的土地，因此它原始存在於341-1地號上，自然而然的會存在於341-1地號演變後寄存的任何地號上，即系爭土地‧‧‧都應完整包含系爭房屋基地‧‧‧」云云屬實，豈非上訴人與陳克明就系爭房屋最初承租之面積即為2,197平方公尺且及於341-1號土地嗣後分割出之341-2、341-5、341-50至53、341-54至61號土地，上訴人、壬○○上開辯解與事實不符，自無可取。再341-1號土地於64年8月5日經徵收登記臺北市所有，其時面積739平方公尺，有如上述（原審卷第113頁），即被徵收時之341-1號土地已分割出341-5號土地，341-5號土地嗣又分割出341-54至61號土地，則被徵收之341-1號土地不及於341-56號土地，即不及於系爭193號土地，顯見系爭房屋之合法基地即系爭193號土地不在64年8月5日341-1號土地被徵收之範圍，從而，系爭房屋非徵收時土地法第215條前段規定「徵收土地時，其改良物應一併徵收」之改良物，換言之，系爭土地重測前之系爭206號土地及曾合併之206-2號土地被徵收時，其上之合法建築改良物均不包括系爭房屋無權占用系爭土地部分（即附圖二之橘色、粉紅色、綠色部分）。又按「被徵收之土地所有權未經登記完畢者，土地他項權利人，應於公告期滿後三十日內，向該管市縣地政機關聲請將權利備案，土地所有權已經登記完畢者，其他項權利以公告期滿之日土地登記簿所載者為準」，系爭土地徵收時之土地法第228條定有明文（本院卷㈡第227頁），系爭土地係屬土地所有權已經登記完畢者，應適用該條後段「其他項權利以公告期滿之日土地登記簿所載者為準」之規定。所謂他項權利指民法物權編除不動產所有權以外之不動產權利如地上權、永佃權、地役權、抵押權或典權，不及於上訴人、壬○○所辯稱其對系爭土地之租賃權，換言之，被徵收土地之承租權，法無補償明文，最高行政法院71年度判字第761號裁判意旨參照-本院卷㈡第230頁），遑論上訴人、壬○○僅承租系爭193號土地（重測前之341-56號土地），承租範圍不包括附圖二所示之橘色、粉紅色、綠色部分。依系爭土地被徵收時之土地法第229條「所有權未經依法登記完畢之土地，土地他項權利人不依前條規定聲請備案者，不視為被徵收土地應有之負擔」規定之法理言，系爭土地經徵收登記完畢，該土地上之他項權利人未聲請備案者，不視為被徵收土地應有之負擔，則依舉重以明輕，租賃權未經聲請備案者，更不視為被徵收土地應有之負擔，遑論上訴人、壬○○僅係無權占有、使用附圖二所示之橘色、粉紅色、綠色部分。綜合以上資料，系爭房屋無權占用系爭土地部分，非屬應與系爭土地一併徵收之土地改良物，系爭房屋占用系爭土地即無發給補償費之問題，上訴人、壬○○辯稱於其等應受之補償費發給完竣前，被上訴人不得請求拆屋還地、返還相當於租金之不當得利云云，均無可採。從而，系爭房屋占用系爭土地部分係無權占有被上訴人所管理之系爭土地，洵堪認定。再系爭房屋為上訴人丙○○、追加被告壬○○共有，已如前述，且為兩造所不爭執，被上訴人本於代為行使物上請求權，請求上訴人丙○○、壬○○將如附圖二所示橘色花圃、粉紅色陽台、綠色建物（面積依序為5.04平方公尺、2.83平方公尺、21.66平方公尺）拆除，並將土地交還被上訴人，自屬有據，應予准許。
又按「無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利
益」，民法第179條前段定有明文。又「無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念」，最高法院61年度臺上字第169號著有判例。本件上訴人、壬○○無權占有系爭土地，而消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益，致被上訴人受有損害，確有不當得利，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人、壬○○共同給付（即每人給付1/2）自起訴前5年之相當於租金之利益及自本件起訴之日（即88年4月1日）起至返還土地之日止，按年給付相當於租金之利益，自屬有據。查系爭土地前為臺北市○○區○○路，系爭建物雖位於巷弄內，但右側巷道可通臺北市○○區○○路（20公尺大道），交通便利，附近除南港國小外，另有南港醫院及軟○○○區○○○巷道可直通臺北市○○區○○路（20公尺道路），該三重路、南港路均為臺北市南港區之精華地帶等情，業經原審、本院至現場履行勘驗明確，有勘驗筆錄可參（原審卷第40、41頁、本院卷㈠第97-99頁）。本院審酌上情認以視為申報地價之公告地價5％計算為適當。再上訴人於原審提出之系爭193號土地出租人之通知所載地租之計算亦以系爭193號土地年息5％計，則上訴人、壬○○辯稱按公告地價5％計算不當得利偏高云云，自無可採。另依平均地權條例施行細則第21條規定，公有土地以各該宗土地公告地價為申報地價，免予申報。系爭土地於83年4月1日起至83年6月30日止、83年7月1日起至86年6月30日止、86年7月1日起之公告地價，依序為每平方公尺15,600元、21,306元、23,906元，有系爭土地公告地價表可參（本院上字卷第44頁），則系爭房屋無權占用系爭土地之面積，乘以占有期間之視為申報地價之公告地價，再乘以占有期間前揭租金計算之比率後，即為系爭占有土地相當於租金之金額，詳如附表二所示，依附表二所載金額，上訴人、壬○○應給付被上訴人起訴前5年相當於租金之不當得利各為80,95
1.7元，自88年4月1日起應按年給付之不當得利各為17,648.5元。
綜上所述，被上訴人依民法767條、第179條之規定，請求上訴
人、追加被告壬○○應共同將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上如附圖二（鑑定圖）所示橘色之花圃面積5.04平方公尺、粉紅色之陽台面積2.83平方公尺、綠色之建物面積21.66平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人，並給付被上訴人起訴前5年相當於租金之不當得利各80,951.7元及自起訴狀、追加狀繕本送達翌日（上訴人於88年4月10日收受起訴狀繕本－原審卷第12頁、壬○○於90年2月12日收受追加狀繕本－本院上字卷第115頁）起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自88年4月1日起至返還上開土地之日止，按年各給付被上訴人不當得利17,648.5元，為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，並經被上訴人聲明將原判決主文第１項更正為：上訴人丙○○應將坐落臺北市○○區○○段○○○號土地上如附圖二（鑑定圖）所示橘色之花圃面積5.04平方公尺、粉紅色之陽台面積2.83平方公尺、綠色之建物面積21.66平方公尺拆除，並將該基地返還被上訴人，就原判決主文第２項關於命上訴人給付之金額，更正減縮為80,951.7元及自88年4月11日起至清償日止，按年息5％計算之利息，並自88年4月1日日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人17,648.5元，核無不合，爰更正如主文第5項、第6項所示。上訴人上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。被上訴人請求追加被告壬○○部分，於法有據，應予准許，爰判決如主文第2項、第3項所示。
被上訴人之先位聲明已獲勝訴判決，其備位聲明，自無庸再予
審判；另本件因事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所為之立證，經審酌後認與判決之結果不生若何影響，無庸再逐一論列，合併敘明。
據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，被上訴人追加之訴為有理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國96年5月8日
民事第七庭
審判長法官鄭三源
法官王聖惠法官湯美玉正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之１第1項但書或第２項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國96年5月9日
書記官倪淑芳附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。