裁判字號：臺灣高等法院89年上字第1146號民事判決
裁判日期：民國90年05月01日
裁判案由：拆屋還地
臺灣高等法院民事判決八十九年度上字第一一四六號
上訴人甲○○被告乙○○法定代理人 林鈴子 右當事人間拆屋還地事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二十九日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第四三七號第一審判決提起上訴，並被上訴人追加被告乙○○，本院判決如左：
主文上訴駁回。
被告乙○○應與上訴人甲○○共同將座落台北市○○區○○段一小段二０六地號土地上如原審判決附圖所示之建物（面積二十八平方公尺）拆除，並將該基地返還原告。
被告乙○○應給付原告新台幣柒萬參仟貳佰肆拾柒元及自民國九十年二月十三日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國八十八年四月一日起至返還前開土地之日止，按年給付原告新台幣壹萬陸仟柒佰參拾肆元。
其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用關於上訴部分由上訴人負擔，追加部分由被告 陳壁瑤 負擔。
原判決所命上訴人甲○○給付之金額，減縮為新台幣柒萬參仟貳佰肆拾柒元，及自民國八十八年四月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國八十八年四月一日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人新台幣壹萬陸仟柒佰參拾肆元。
事實及理由
壹、程序方面：按訴之變更、追加或提起反訴，非經他造同意，不得為之。但擴張或減縮應受判決事項之聲明，另該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者，不在此限，民事訴訟法第第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款及五款分別定有明文。本件被上訴人減縮對上訴人之請求如主文第六項所示，另上訴人即原告以系爭房屋之所有權人除上訴人外，尚包括被告，本件訴訟標的對上訴人及被告，必須合一確定，因此追加乙○○為被告，於法均無不合，合先敍明。
貳、實體方面：
一、按國有財產撥給各地國家機關使用者，名義上雖仍為國有，實際上即為使用機關行使所有人之權利，故對於是類財產，向准由管領機關起訴，代國家主張所有權人之權利。同理，登記為公法人「市」所有之財產，其管領機關即「市政府」，自非不得代「市」主張所有權人之權利而起訴或應訴，最高法院五十一年台上字第二六八○號判例、八十七年度台上字第二九四四號判決參照。查本件坐落台北市○○區○○段一小段二０六地號（以下簡稱系爭土地）所有權人雖登記為「臺北市」，為臺北市市有財產，然已撥交給被上訴人管理，管理機關登記為「臺北市南港區南港國民小學」，有土地登記簿謄本為證，是被上訴人對土地所有權人亦不失其管領能力。依前揭說明，被上訴人即有代所有人「臺北市」主張所有權，提起本件訴訟之權利。上訴人辯稱：本件系爭土地之所有權人為台北市，而非被上訴人即台北市南港國小，故被上訴人應不得以自己之名義請求上訴人將本件系爭土地返還云云，尚無足採。
二、被上訴人起訴主張：系爭土地，為台北市有土地，由被上訴人管理，而上訴人所有坐落於台北市○○區○○路一段八四之一號房屋（以下簡稱系爭房屋），無權占用如原審判決附圖所示之土地，面積二十八平方公尺，雖經多次請求上訴人拆除，將土地返還被上訴人，但均無結果，為此爰依民法第七百六十七條之規定，請求上訴人拆除地上物，將土地返還與被上訴人。另上訴人無法律上之原因使用系爭土地，顯獲有相當於租金之利益，致被上訴人權益遭受損害，故被上訴人請求上訴人返還過去五年所受利益新台幣（下同）三十三萬四千六百八十四元（嗣於本院減縮聲明為七萬三千二百四十七元），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百之五計算之遲延利息，並自八十八年四月一日起至返還土地之日止，按年給付被上訴人六萬六千九百三十六元之使用補償金（嗣於本院減縮聲明為一萬六千七百三十四元）等情，並聲明駁回上訴人之上訴。另於本院主張系爭應拆除之房屋為被告乙○○與上訴人所共有，依法應負共同拆除系爭建物，並交還基地，及返還不當得利，爰追加被告乙○○，並聲明㈠被告乙○○應與上訴人甲○○共同將座落台北市○○區○○段一小段二０六地號土地上如原審附圖所示之建物（面積二十八平方公尺）拆除，並將該基地返還原告。㈡被告乙○○應給付原告柒萬參仟貳佰肆拾柒元及自民國八十八年四月十一日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息，並自民國八十八年四月一日起至返還前開土地之日止，按年給付原告壹萬陸仟柒佰參拾肆元。
三、上訴人則以：系爭房屋，乃上訴人之先父 陳鐵牛 於五十年間向原地主承租土地，興建並使用至今，陳鐵牛於八十一年過世，該租賃由上訴人繼承，系爭房屋對於基地原有合法之租賃關係存在，在租賃關係未被合法終止前，不得請求上訴人拆屋還地，上訴人對系爭土地之使用，亦不構成不當得利之問題。且台北市政府於六十三年間辦理土地徵收時，漏未將上訴人所有前開房屋一併辦理徵收，則其徵收土地之行政行為應不及於系爭房屋等語置辯，並聲明㈠廢棄原判決不利於己之部分。㈡前開廢棄部分被上訴人在第一審所提之訴及其假執行之聲請均駁回。追加被告則拒為聲明。
四、被上訴人主張坐落台北市○○區○○段一小段二０六地號土地為台北市所有，由被上訴人管理，系爭門牌台北市○○區○○路一段八四之一號房屋如原審附圖所示部分，坐落於上開土地等事實，業據其提出土地登記謄本、位置圖影本為證，且經原審會同台北市松山地政事務所測量人員履勘現場，就各房屋及其他所占用之空地之位置、面積，並囑託該測量人員測量明確，有原審勘驗筆錄及台北市松山地政事務所測繪之土地複丈成果圖在卷可憑，被上訴人此部分主張，堪信為真實。
五、上訴人雖辯稱台北市政府於六十三年間辦理土地徵收時，法理上有承受並會同上訴人辦理基地地上權登記之義務，故非無權占有；且並未查明系爭房屋之權屬及其與土地間有租賃關係存在，並比照土地法第二百二十七條規定通知上訴人及提出異議，致上訴人未受通知徵收之行政處分行為，亦無提出異議之機會，因而漏未將上訴人所有之系爭房屋一併辦理徵收，顯然違背前揭法律，其徵收行為應不及於系爭房屋，且依憲法第十五條及司法院大法官會議釋字第四○○號之解釋意旨，被上訴人自應給予上訴人相當之補償，方符憲法保障人民財產權之意旨云云惟查：
(一)按公用徵收之性質與買賣有別，非屬繼承取得，乃係原始取得，被徵收者之權利，非直接移轉於徵收者，而係徵收者依法律之力以取得新權利，有行政法院二十四年判字第十八號判例及最高法院八十年台上字第二八六一號判決可資參照。（見本院卷第一一二頁）
(二)上訴人主張其所有前開如原審附圖所示之建物，原係坐落於南港三重埔段三四一之一地號土地，嗣因分割、重測變更地號、合併後為台北市○○區○○段一小段一九三及二○六地號土地，故建物係坐落於系爭土地內，而被上訴人對此亦不爭執（見本院卷第一三九頁），而系爭台北市○○區○○段一小段二０六地號土地，於六十三年間已辦理土地徵收，有該地號土地登記謄本（見原審卷第八頁）在卷足憑，依前揭判例，徵收者之權利，係依法律之力取得之新權利，被上訴人因管領所得行使之所有權，自屬不受被徵收地主義務拘束之全新權利，則上訴人及被告於徵收完成後，其所有前開如原審附圖所示之建物仍繼續占用被上訴人管理之前揭土地，即無合法權源，被上訴人主張上訴人及被告係無權占有，自屬有據。
(三)「按被徵收土地之所有權已經登記完畢者，其所有權或他項權利除於公告前因繼承、強制執行或法院之判決而取得，並於前條公告期間內向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案者外，以公告之日土地登記簿所記載者為準，被徵收土地之所有權未經登記完畢者，土地他項權利人應於前條公告期間內，向該管市、縣地政機關聲請將其權利備案。又所有權未經依法登記完畢之土地，土地他項權利人不依前條規定聲請備案者，不視為被徵收土地應有之負擔。土地法第二百二十八條及二百二十九條分別訂有明文，故『他項權利』應以徵收土地公告期滿之日，土地登記簿所載者為準，另被徵收土地之『承租權』，法無明文補償之規定」，此有行政法院七十一年判字第七六一號判決可資參照（見本院卷第六十三頁），故土地他項權利應係指民法物權篇規定所有權以外之用益物權或擔保物權（此為上訴人所不爭執，見本院卷第一四七頁），上訴人雖主張其得請求「地上權登記」云云，惟查因上訴人於徵收公告期間，並未依土地法第一百零二條（聲請為地上權之登記）及依第二百二十八條之規定聲請他項權利之備案，則依同法第二百二十九條規定，系爭徵收土地，即無所謂地上權之存在，所稱已無可採。另所稱「租賃債權」本不在被徵收補償範圍（僅地上物可否要求補償費，詳如下述），未經備查之土地他項物權權利，不視為土地之負擔，舉輕明重未經登記之租賃債權更不得對土地所有權人主張仍存在而對抗之。
(四)次按「徵收土地時，其改良物應一併徵收」，土地法第二百十五條固定有明文。惟雖稱一併徵收並未限定同時為之（參見最高行政法院八十九年度判字第三八七三號判決），而上訴人自承系爭房屋未辦理所有權登記（見本院卷第一五九頁）故未被徵收，且主張未被「通知」無從異議云云，惟按依土地法第二百二十七條所為通知，應照左列之規定：一、被徵收土地已登記者，依照登記總簿所載之土地所有權人及「土地他項權利人」姓名住所，以書面通知。二、被徵收土地未經登記者，應以所在地之日報登載通知七日。土地法施行法第五六條定有明文。又按國家因公共事業之需要，依法徵收私有土地之行為，係基於公法上之權力所為之處分，於其「依法定程序公告即生效力」，而「非以被徵收土地之所有權人已收受徵收之通知」為生效要件，縱該土地所有權人或土地他項權利人事實上未收受通知，亦僅生無從起算其得訴願之期間之問題，與土地徵收之處分是否違法尚無必然之關聯，最高行政法院八一年度判字第一八○五號判決可資參照。上訴人等非土地他項權利人已如前述，亦無必受通知之必要，而地上物所有權人法亦無明文必須通知之（上訴人亦不爭執，見本院卷第一四七頁第一行）。故雖未獲通知，惟依法徵收私有土地之行為，於其依法定程序公告期滿即生效力，上訴人稱徵收程序非已合法完成云云，為無可採。且依前項理由說明，係屬原始取得，故所有在其上不容併存之權利均不得主張之，因之系爭土地上之建物若應徵收而漏未徵收，僅係依法得否請求徵收機關（況徵收機關亦非被上訴人，亦不得對之請求）補償而已，惟此係另一法律問題，應另尋他途解決，尚不得主張租賃權仍存在而可對抗徵收後之土地所有權人。被上訴人係以上訴人及被告無權占用土地為由而請求上訴人及被告拆屋還地，與建物之徵收補償費之發放並無關連，上訴人以此抗辯，尚不足採。
六、綜上，被上訴人主張如原審附圖所示土地上建物，係無權占有被上訴人管理之土地，堪以採信。而系爭房屋為上訴人及追加被告乙○○共有，有台北市稅捐稽徵處南港分處九十一年一月五日北市稽南港乙字第八九０一二四五０００號函（見本院卷第八０頁）在卷可稽，且為上訴人所不爭執，從而，被上訴人本於物上請求權，請求上訴人及被告將如原審附圖所示之建物拆除，並將土地交還被上訴人，自屬於法有據，應予准許。
七、又按無法律上原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條前段定有明文。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念，最高法院六十一年度台上字第一六九號著有判例。本件上訴人及被告無權占有系爭土地，而消極減免其應支付使用該土地之代價，而受有利益，致被上訴人受有損害，確有不當得利，是被上訴人依不當得利之法律關係，請求上訴人及被告共同給付自起訴前五年之相當於租金之利益及自本件起訴之日（即八十八年四月一日）起至返還土地之日止，按年給付相當於租金之利益，洵無不合。查系爭土地地目為建地，上訴人及被告佔用面積二十八平方公尺，因系爭建物位於巷弄內，系爭土地右側巷道可通台北市○○路，為二十公尺大道，交通便利，附近除南港國小外，另有南港醫院及軟○○○區○○○巷道可直通台北市○○路，為二十公尺道路等情，業經原審現場勘驗明確，有勘驗筆錄及土地登記謄本可參。本院審酌上情認以申報地價百分之五計算為適當。上訴人抗辯按公告地價百分之五計算損害金仍屬偏高云云，尚無可採。
八、復按依平均地權條例施行細則第二十一條規定，公有土地以各該宗土地公告地價為申報地價，免予申報。系爭土地於八十三年四月一日起至八十四年六月三十日止之公告地價，為每平方公尺一萬五千六百元，八十四年七月一日起至八十六年六月三十日止之公告地價，每平方公尺為二萬一千三百零六元，八十六年七月一日起公告地價為二萬三千九百零六元，有上訴人所提出系爭地號公告現值及公告地價可參（見本院卷第四四頁）。則依上訴人及被告所占有系爭土地之面積，乘以占有期間之申報（即公告）地價，再乘以占有期間前揭租金計算之比率後，即為系爭占有土地相當於租金之金額（詳如附表所示）。從而，被上訴人減縮請求上訴人及被告應共同給付被上訴人起訴前五年之相當於租金之十四萬六千四百九十四元（各給付七萬三千二百四十七元）及自起訴繕本送達上訴人之翌日起即八十八年四月十一日，送達被告乙○○之翌日即九十年二月十二日起均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息為有理由，而被告乙○○部分超過上開利息請求為無理由。其等並自本件起訴之日即八十八年四月一日起至返還前開土地之日止，按年給付被上訴人相當於租金之三萬三千四百六十八元（各給付一萬六千七百三十四元），即屬正當。
九、綜上所述，被上訴人本於民法七百六十七條及第一百七十九條之法律關係，請求上訴人及被告應共同拆除建物返還土地並給付相當於租金之不當得利，除對追加被告乙○○請求利息超逾前述部分，不應照准，應予駁回外，其餘為有理由，應予准許。是則原審就上訴人部分判命拆屋還地及如數給付不當得利，於法並無不合。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另被上訴人已減縮對上訴人之請求如主文所示，亦無不合併此敘明。
十、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌結果，與判決結果不生影響，爰不一一論述，併予敘明。
十一、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為有理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十年五月一日
民事第十五庭
審判長法官劉靜嫻
法官吳光釗法官李錦美右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十年五月三日
書記 官明祖全 附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。