裁判字號：臺灣屏東地方法院103年訴字第244號民事判決
裁判日期：民國103年12月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記等
臺灣屏東地方法院民事判決103年度訴字第244號原告 陳文東 訴訟代理人 林朋助 律師被告 洪吉源 訴訟代理人 洪祥閔 被告 洪素月 上列當事人間請求塗銷抵押權登記等事件，本院於民國103年11月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告洪吉源應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其地上○○○○建號建物，於民國九十年十月二十四日登記擔保債權總金額新臺幣參拾參萬元之抵押權登記予以塗銷。
被告洪素月應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其地上○○○○建號建物，於民國八十年十月二十四日登記擔保債權總金額新臺幣壹佰肆拾陸萬肆仟捌佰元之抵押權登記予以塗銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、被告洪吉源經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。查本件原告基於民法第767條之規定，於起訴時請求：㈠確認原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其上同段0000建號建物（權利範圍：
均全部），以屏東縣東港地政事務所民國90年10月24日登記字號為：東地字第061221號，為被告洪吉源設定擔保新臺幣（下同）330,000元之第一順位抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告洪吉源應將前項抵押權登記予以塗銷；㈢確認原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其上同段0000建號建物（權利範圍：均全部），以屏東縣東港地政事務所80年10月24日登記字號為：東地字第011041號，為被告洪素月所設定擔保1,464,800元之第二順位抵押權所擔保之債權不存在；㈣被告洪素月應將第三項抵押權登記予以塗銷。嗣於本院審理期間，以言詞與書狀變更訴之聲明為：㈠被告洪吉源應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段00000000地號土地及其地上建號0000建物，由屏東縣東港地政事務所以90年東地字第061221號收件，於90年10月24日登記擔保債權總金額330,000元之抵押權登記予以塗銷；㈡被告洪素月應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其地上建號0000建物，由屏東縣東港地政事務所以80年東地字第011041號收件，於80年10月24日登記擔保債權總金額1,464,800元之抵押權登記予以塗銷（見本院卷第114頁、第116至117頁）。原告上開所為，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆諸上開規定，其所為訴之變更，於法並無不合，亦應准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：訴外人即原告之配偶洪○○前於民國80年間，以原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其地上0000建號建物（下稱系爭不動產），為被告洪吉源之被繼承人洪○○○設定擔保債權總金額330,000元、存續期間自80年5月16日至81年5月16日、清償日期為81年5月16日之抵押權，並經屏東縣東港地政事務所於80年5月21日辦理設定登記。嗣洪○○復於同年間，以原告所有之系爭不動產，為被告洪素月設定擔保債權總金額1,464,800元、存續期間自80年7月3日至81年7月3日、清償日期為81年7月3日之抵押權，並經屏東縣東港地政事務所於80年10月24日辦理設定登記。嗣被告洪吉源之被繼承人洪○○○於90年4月30日死亡，被告洪吉源因繼承取得洪○○○之抵押權，並經屏東縣東港地政事務所於90年10月24日為分割繼承登記。前揭2筆抵押權雖經設定登記，惟實際上原告與被告洪吉源之被繼承人洪○○○及被告洪素月間並無任何債權債務關係，則前揭2筆抵押權基於擔保物權之從屬性，即無所附麗。縱認有債權債務關係存在，因請求權時效為15年，前揭2筆抵押權所擔保之債權已分別於96年5月16日、96年7月3日罹於時效，被告洪吉源、洪素月復未於擔保債權消滅完成後5年間實施抵押權，依民法第880條之規定，前揭2筆抵押權均已消滅。然系爭不動產上仍有前揭2筆抵押權之登記，對於原告所有權自有所妨害，爰依民法第767條第1項之規定，請求塗銷前揭2筆抵押權，並聲明：㈠被告洪吉源應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其地上建號0000建物，由屏東縣東港地政事務所以90年東地字第061221號收件，於90年10月24日登記擔保債權總金額330,000元之抵押權登記予以塗銷；㈡被告洪素月應將原告所有坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○○○○○號土地及其地上建號0000建物，由屏東縣東港地政事務所以80年東地字第011041號收件，於80年10月24日登記擔保債權總金額1,464,800元之抵押權登記予以塗銷。
二、被告洪吉源未於最後言詞辯論期日到場，惟據渠前此到場陳述與被告洪素月均以：原告確有分別向被告洪吉源之被繼承人洪○○○、被告洪素月各借款330,000元、1,464,800元，上開借款是由原告之配偶洪○○收受，再去買房子，登記在原告名下，否則不會設定前揭抵押權，渠等有借款收據及借支金額結算資料為證，故前揭抵押權所擔保之債權確為存在，渠等因不諳法律規定又講人情，才未行使抵押權等語置辯，並均聲明：原告之訴駁回。
三、經查：原告所有之系爭不動產，前於80年間，有以被告洪吉源之被繼承人洪○○○為權利人，設定擔保債權總金額330,000元、存續期間自80年5月16日至81年5月16日、清償日期為81年5月16日之抵押權，並經屏東縣東港地政事務所於80年5月21日辦理設定登記；復於同年間，有以被告洪素月為權利人，設定擔保債權總金額1,464,800元、存續期間自80年7月3日至81年7月3日、清償日期為81年7月3日之抵押權，並經屏東縣東港地政事務所於80年10月24日辦理設定登記；又被告洪吉源之被繼承人洪○○○於90年4月30日死亡，被告洪吉源因繼承取得洪○○○之抵押權，並經屏東縣東港地政事務所於90年10月24日為分割繼承登記；前揭2筆抵押權登記迄今尚未塗銷等情，有系爭不動產之土地登記謄本、建物登記謄本、屏東縣東港地政事務所103年5月30日屏港地四字第00000000000號函暨所附分割繼承登記資料影本、異動索引表等存卷可參（見本院卷第12至15頁、第30至47頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本件應審究者為：
(一)前揭2筆抵押權於設定時，是否有被告洪吉源、洪素月所主張之330,000元、1,464,800元債權存在？
(二)如有上開債權存在，原告以時效消滅與除斥期間經過為由，請求被告分別塗銷前揭2筆抵押權登記，是否有理由？
五、本院得心證之理由：
(一)前揭2筆抵押權於設定時，是否有被告洪吉源、洪素月所主張之330,000元、1,464,800元債權存在？
1.按當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。而事實有常態與變態之分，其主張常態事實者無庸負舉證責任，反之，主張變態事實者，則須就其所主張之事實負舉證責任（最高法院86年度臺上字第891號裁判意旨參照）。次按，借據內印章及作押房契既均屬真正，雖由他人代為立據而除有確切反證外，自應推定為本人授權行為，有最高法院37年上字第8816號判例意旨參照。
2.查本件原告主張其與被告洪吉源之被繼承人洪○○○、被告洪素月間並無上開330,000元、1,464,800元之借貸債權債務存在之事實，然為被告所否認，並提出借款收據、抵押權設定契約書及借支金額結算資料等為證（見本院卷第52至53頁、第97至98頁）。又原告對於被告洪吉源所提出之借款收據與抵押權設定契約書上之印章真正均不爭執（見本院卷第76頁反面、第106頁），而主張上開債權債務與原告無關，係原告之妻在原告不知情下，辦理前揭2筆抵押權登記（見本院卷第105頁反面至106頁），依首開說明，此乃屬變態事實，自應由原告就此部分主張負舉證責任，惟原告僅空言主張並未提出任證據以佐其說，自難認其已盡舉證之責。從而，原告以前揭2筆抵押權所擔保之債權不存在為由，請求被告分別塗銷前揭2筆抵押權登記，並非可採。
(二)如有上開債權存在，原告以時效消滅與除斥期間經過為由，請求被告分別塗銷前揭2筆抵押權登記，是否有理由？
1.按請求權，因15年間不行使而消滅；又消滅時效，自請求權可行使時起算，民法第125條本文、第128條前段分別定有明文。再抵押權擔保之請求權雖經時效消滅，債權人仍得就其抵押物取償，固為民法第145條第1項所明定，惟抵押權人於消滅時效完成後，如長期不實行其抵押權，不免將使權利狀態永不確定，有害於抵押人之利益，為維持社會交易秩序，故民法第880條規定：「以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅」。復按消滅時效有中斷或不完成之問題，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第
880條之5年期間即屬除斥期間（最高法院85年度臺上字第
646號判決要旨參照）。
2.查被告洪吉源主張其抵押權所擔保之債權為借貸債權，約定清償日期為81年5月16日，然清償期屆至後，被告洪吉源之被繼承人洪○○○僅於87年間以存證信函請求原告還款，其後洪○○○或被告洪吉源均無任何請求原告返還借款或起訴之行為，為被告洪吉源所不爭執（見本院卷第106頁）。另被告洪素月主張其抵押權所擔保之債權亦為借貸債權，約定清償日期為81年7月3日，然清償期屆至後，被告洪素月僅以口頭請求原告返還借款，並無任何書面通知或以支付命令、調解、起訴等途徑請求，亦據被告洪素月自承在卷（見本院卷第106頁反面）。準此，前揭2筆抵押權所擔保債權之請求權已分別於96年5月16日、96年7月3日，因被告洪吉源或其被繼承人洪○○○、被告洪素月未向原告請求給付，而罹於時效。至實行前揭2筆抵押權之5年除斥期間亦分別自上開時間起算，各於101年5月16日、101年7月3日亦已屆滿。另被告復未能提出在上開5年除斥期間內曾行使抵押權之證明，是揆諸前揭規定，被告洪吉源、洪素月未分別於101年5月16日、101年7月3日前實行抵押權，其2人之抵押權均已因5年除斥期間之經過而消滅。從而，原告主張依民法第880條之規定，前揭2筆抵押權業已歸於消滅，應屬有據。
3.綜上，前揭2筆抵押權既已歸於消滅，抵押權登記之繼續存在，自係對原告之所有權造成妨害，故原告主張本於所有權排除侵害之作用，請求被告分別塗銷前揭2筆抵押權，為有理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中華民國103年12月24日
民事第三庭法官鍾佩真正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），如委任律師提起上訴者，應於上訴時一併繳納上訴審裁判費用。
中華民國103年12月24日
書記官蘇小雅