裁判字號：臺灣臺中地方法院104年易字第753號刑事判決
裁判日期：民國104年10月07日
裁判案由：侵占
臺灣臺中地方法院刑事判決104年度易字第753號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告林景正上列被告業務侵占案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第26911號），本院判決如下：
主文林景正意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，累犯，處有期徒刑捌月。
犯罪事實
一、林景正前因妨害自由等案件，經本院以101年度訴字第1702號判決判處有期徒刑4月、3月、3月，應執行有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第2007號判決上訴駁回確定，於民國102年5月28日易科罰金執行完畢。詎林景正猶未悔改，其以經營玉石買賣、受他人之託買賣玉石為業，為從事業務之人，於103年3月間前某日，經李 美林 介紹而結識 鄭倖綺 ，林景正乃與鄭倖綺約定，由鄭倖綺提供玉質手鐲供林景正出售，林景正則自出售所得中抽取百分之10（起訴書原載百分之1，應予更正）作為託賣之報酬，鄭倖綺即於103年3月間某日，在 李美林 所任職之臺中市○區○○街○○○號「大禾美妝美體美林館」（下稱「大禾美妝美體美林館」），將其所有之玉質手鐲3只（下稱上開玉質手鐲3只）交付予林景正託其出售。嗣因林景正尚未尋得買家，鄭倖綺於103年4月5日上午9時25分，乃以行動電話簡訊通知林景正表示不再託賣上開玉質手鐲3只，要求林景正儘速歸還上開玉質手鐲3只，林景正應允後，竟意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將鄭倖綺所有之上開玉質手鐲3只以變易持有為所有之意思，予以侵占入己，嗣經鄭倖綺催討林景正返還上開玉質手鐲3只，林景正皆置之不理，鄭倖綺始報警處理，而查悉上情。
二、案經鄭倖綺告訴及臺中市政府警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。經查，本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經本院於審判期日時予以提示並告以要旨，而檢察官、被告林景正均未爭執證據能力，且迄至本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告固坦承受告訴人鄭倖綺委託販賣上開玉質手鐲3只，且已收受告訴人鄭倖綺所交付之上開玉質手鐲3只，惟矢口否認有業務侵占之犯行，辯稱：其中1只玉質手鐲已出售賣得新臺幣（下同）1萬5千元，我要將該1萬5千元交給告訴人鄭倖綺，告訴人鄭倖綺不收，另外2只玉質手鐲已經丟掉等語。經查：
㈠被告以經營玉石買賣及受他人之託買賣玉石為業之情，業據
被告於偵查中稱：我以賣古董為業等語〈見臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第26911號卷（下稱偵卷）第14頁〉；於本院審理時自陳：我在經營玉石買賣，受他人委託買賣為每週約1次等語（見本院卷第58頁背面），復有被告之名片在卷可稽〈見臺中市政府警察局第四分局刑事案件偵查卷宗（下稱警卷）第21頁〉，是被告以受他人之託買賣玉石為業，為從事業務之人，應堪認定。
㈡而被告於103年3月間前某日，經李美林介紹而結識告訴人鄭
倖綺，被告乃與告訴人鄭倖綺約定，由告訴人鄭倖綺提供玉質手鐲供被告出售，被告則自出售所得中抽取百分之10作為託賣之報酬，告訴人鄭倖綺即於103年3月間某日，在李美林所任職之「大禾美妝美體美林館」，將其所有之上開玉質手鐲3只交付予被告託其出售等情，業據證人即告訴人鄭倖綺於警詢、偵查、本院審理時；證人李美林於警詢、本院審理時證述明確（見警卷第7、8、12、13、14頁、偵卷第14、15頁、本院卷第50至69頁），並經被告於警詢、偵查中自陳明確（見警卷第5、6頁、偵卷第14、15頁）。
㈢證人鄭倖綺於警詢、偵查、本院審理時復證稱：我於103年4
月間，打電話向被告表示我不想出售上開玉質手鐲3只了，請被告歸還，經被告應允表示願返還，惟被告卻許久仍未返還，我再發簡訊請被告歸還，被告均無回應，亦不接電話等語（見警卷第8頁、偵卷第14頁、本院卷第53頁）。核之告訴人鄭倖綺於103年4月5日上午9時25分許，傳送簡訊予被告表示：「林先生，我是美林的朋友，託您賣的那三副玉手鐲，我想收回不賣了。請你盡（應為「儘」）速歸還，麻煩你回電。」等語，而被告接獲上開簡訊後，旋於同日上午9時27分許，以簡訊回覆稱：「好～下週擇期拿給美林～」等語，告訴人鄭倖綺於同日上午9時28分許，又傳送簡訊予被告表示：「謝謝您」等語，再經被告於同日上午9時28分許，以簡訊回覆表示：「應該的～」等語，有該等簡訊翻拍照片在卷可查（見警卷第17頁）。顯見，被告於103年4月5日上午9時25分許止，尚未尋得買家，經告訴人鄭倖綺於103年4月5日上午9時25分許，以行動電話簡訊通知被告表示不再託賣上開玉質手鐲3只，要求被告儘速歸還上開玉質手鐲3只，被告亦已應允。詎被告並未將上開玉質手鐲3只返還告訴人鄭倖綺，經告訴人鄭倖綺於103年8月前某日、103年8月間，迭以簡訊、LINE傳訊給被告，請求被告儘速歸還上開玉質手鐲3只，被告迄今仍未歸還等情，亦經證人鄭倖綺於警詢、偵查、本院審理時證述綦詳（見警卷第8頁、偵卷第14、15、20頁、本院卷第67至69頁），復有證人李美林於警詢時證稱：告訴人鄭倖綺有請我幫其向被告催討歸還上開玉質手鐲3只，我有打電話給被告，一開始被告表示其會拿來歸還，結果均無拿來等語（見警卷第13頁）；於本院審理時證稱：
告訴人鄭倖綺委託被告出售上開玉質手鐲3只後，告訴人鄭倖綺請我與被告聯絡，看上開玉質手鐲3只是否已售出，如何算錢，如尚未售出即要將之取回，我請被告來店裡處理該事，被告表示會來，卻一直沒有出現，我有問被告，被告表示會自己與告訴人鄭倖綺聯絡，我知道告訴人鄭倖綺要找被告，惟均找不到被告等語在卷可佐（見本院卷第62、66頁），並有告訴人鄭倖綺傳送給被告之簡訊及LINE內容之翻拍照片在卷可憑（見警卷第17至20頁）。足認，被告於103年4月5日雖以簡訊表示應允返還，惟卻並未依約返還，而意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，將告訴人鄭倖綺所有之上開玉質手鐲3只以變易持有為所有之意思，予以侵占入己。
㈣被告雖辯稱：我已將其中1只玉質手鐲出售賣得1萬5千元，
我要將該1萬5千元交給告訴人鄭倖綺，告訴人鄭倖綺不收，另外2只玉質手鐲已經丟掉等語（見本院卷第14頁背面）， 嗣復 辯稱：我係於103年2月16日將其中玉質手鐲1只寄在臺中市○○區○○街上之「二十一倉庫」販賣，「二十一倉庫」於103年2月26日叫我去拿錢等語（見本院卷第25、48頁），並提出其自己記載「2/16三彩手環×118K（證書）」等語之筆記本影本，及記載「21倉庫入金18K」等語之2月26日筆記本影本為證（見本院卷第75、76頁）。惟被告於103年10月3日警詢時先陳稱：「〈現玉環3只放在何處？〉我放置在我家中，由我保管中。」等語（見警卷第5頁）；於103年12月11日偵查中則稱其係於103年7、8月間將1只手環寄在豐原二手貨商販賣，賣了1萬5千元等語（見偵卷第15頁），就上開玉質手鐲3只是否有出售或何時出售，先後陳述不一，已有可疑。又告訴人鄭倖綺係於103年3月間某日，在「大禾美妝美體美林館」將其所有之上開玉質手鐲3只交付予被告託其出售之情，已如前述，是被告前揭所提出記載「2/16三彩手環×118K（證書）」之筆記本影本，及記載「21倉庫入金18K」之2月26日筆記本影本，實難認與上開玉質手鐲3只有關，是並不足以證明被告確有將將上開玉質手鐲3只之其中1只交給「二十一倉庫」寄賣而售出。是被告前揭所辯，實難憑採。
㈤綜上，被告業務侵占犯行，事證明確，洵堪認定，應予依法
論科。至被告雖陳稱：希望告訴人鄭倖綺提出上開玉質手鐲3只之相片及鑑定書等語（見本院卷第25頁），然證人鄭倖綺於本院審理時已陳稱：其就上開玉質手鐲3只並無相片及證書，且其將上開玉質手鐲3只交付予被告託其出售時，被告表示會拿去鑑定，再告知其鑑定結果，然被告並無聯絡告知其鑑定結果等語（見本院卷第52至55、57、59頁）。又被告雖另聲請傳喚「二十一倉庫」之老闆為證人，以證明其將其中1只玉質手鐲賣給「二十一倉庫」云云（見本院卷第26頁背面），然被告並未陳報該老闆之姓名、地址供本院傳喚。而本院查被告業務侵占之犯行，業據論證如前，已臻明瞭，被告所聲請調查之上開證據，核無調查之必要，併此敘明。
三、論罪科刑之理由：核被告所為，係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。公訴意旨認被告應成立刑法第335條第1項之侵占罪，尚有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且本院已告知變更後之罪名（見本院卷第45頁背面），對被告刑事辯護防禦權並不生不利影響，本院自仍應予審理，並依法變更起訴法條。又被告前因妨害自由等案件，經本院以101年度訴字第1702號判決判處有期徒刑4月、3月、3月，應執行有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院臺中分院以101年度上訴字第2007號判決上訴駁回確定，於102年5月28日易科罰金執行完畢之情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告受有期徒刑執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告不思以正當途徑獲取所需，竟利用從事業務之機會，侵占告訴人鄭倖綺之上開玉質手鐲3只，致生損害於告訴人鄭倖綺，實屬不該，應予相當之非難，並衡酌被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度、所造成告訴人鄭倖綺之損害情形，兼衡被告之教育智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第336條第2項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官張添興到庭執行職務。
中華民國104年10月7日
刑事第四庭審判長法官李雅俐
法官時瑋辰法官黃佳琪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人對於判決如有不服具備理由請求檢察官上訴者，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官葉俊宏中華民國104年10月7日附錄論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第一項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科5千元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
前2項之未遂犯罰之。