裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第3127號刑事判決
裁判日期：民國106年03月14日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第3127號上訴人即被告 許清順 選任辯護人 張文寬 律師( 法扶 律師）上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方法院105年度訴字第853號，中華民國105年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署105年度偵字第18374號、
105年度毒偵字第5958號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許清順前於民國104年間，因施用毒品案件，經臺灣基隆地方法院以104年度毒聲字第7號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於104年9月14日觀察、勒戒執行完畢釋放，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以104年度毒偵緝字第37、38、39、40號、104年度毒偵字第1700號為不起訴處分確定。復因竊盜案件，經臺灣基隆地方法院以104年度基簡字第688號刑事簡易判決分別判處有期徒刑3月、
3月，應執行有期徒刑4月確定，於105年1月13日縮刑期滿執行完畢。
二、許清順明知甲基安非他命，係毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，未經許可，不得販賣、持有及施用。
竟分別為下列犯行：
(一)許清順意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，分別於附表編號1至3所示之交易時間、交易地點，以附表編號1至3所示之交易方式，分別販賣甲基安非他命予 林民財 （起訴書、原審判決書均誤載為 林財民 ，應予以更正）施用，並收受如附表編號1至3所示之價款（均未扣案），以完成交易。
(二)許清順另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年6月12日某時許，在基隆市基隆港18號碼頭附近，以將甲基安非他命粉末置於玻璃球吸食器（未扣案）內，再於其下方點火燒烤產生煙霧後加以吸用之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。
三、嗣經警持法院核發之通訊監察書對許清順所有之上開行動電話門號實施通訊監察，掌握相關犯罪事證後，再持檢察官核發之拘票，於105年6月15日拘提許清順到案，復經許清順同意採尿送驗後，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
四、案經新北市政府警察局土城分局報請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文。惟按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第2項亦定有明文。本件當事人對於本判決下列所引用之供述證據之證據能力，於本院行準備程序時均表示無意見而不予爭執（本院卷第132至136頁），迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依前開規定，認均具有證據能力。又本院下列所引用之非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且當事人等於本院亦均未主張排除其證據能力，迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭非供述證據並無顯不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之4之規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分
一、上訴人即被告許清順對於上揭犯罪事實，於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（偵字第18374號卷第159頁，原審卷第27頁反面、49頁反面，本院卷第131、164頁），就犯罪事實二㈠部分，核與證人林民財於警詢及偵訊時證述向被告購買毒品之經過情形相符（偵字第18374號卷第19至23、48至52頁），復有通訊監察譯文在卷可稽（偵字第18374號卷第13至17頁）。並有扣案之BENQ廠牌之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只）可資佐證。就犯罪事實二㈡部分，並有新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、新北市政府警察局檢體採證同意書及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（毒偵字第5958號卷第13、14頁，偵字第18374號卷第32頁），事證明確。
二、按販賣毒品本屬政府嚴予查緝之不法行為，非可公然為之，販賣毒品更係重罪，衡情一般持有毒品者，當不致輕易將毒品交付他人；況毒品價格不貲、物稀價昂，並無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論。是販毒者從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一致，茍非有利可圖，實無甘冒重罪風險而僅以購入價格更行轉售之理，堪認被告販賣毒品係有利可圖。況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問（最高法院104年度台上字第3065號判決參照）。查被告與林民財間，並無任何特殊身分或情誼，故被告於附表各編號所示時、地大費周章與林民財聯繫交易毒品事宜後，旋即在約定地點交付毒品予林民財，且復無跡證足認係按同一價量轉售，則被告無憚刑責，與林民財交易毒品，應有從中賺取價差或量差以牟利營利之意圖，灼然甚明。
三、綜上，本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。
四、論罪
㈠、按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第二級毒品。核被告就附表編號1至3（即犯罪事實欄二㈠）所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實欄二㈡所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告於各次販賣甲基安非他命時之持有低度行為，均為各次販賣之高度行為所吸收；再被告施用前持有甲基安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯上開販賣第二級毒品罪（共3罪）及施用第二級毒品罪（1罪）間，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈡、被告前有如犯罪事實欄一所載罪刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表1份在卷可考，其於受有期徒刑之執行完畢後，
5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其所犯販賣第二級毒品罪法定刑為無期徒刑部分，依法不得加重外，販賣第二級毒品罪有期徒刑及併科罰金、施用第二級毒品部分，皆應依刑法第47條第1項規定，予以加重其刑。
㈢、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於檢察官訊問時就如附表編號1至3所示之販賣毒品犯行均坦承不諱（偵字第18374號卷第159頁），於原審及本院審理中亦坦承犯行，是被告就如附表編號1至3所示販賣第二級毒品之犯行，自應依上開規定減輕其刑，並先加後減之。
㈣、按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號、88年度台非字第265號判決意旨參照）。經查：被告販賣第二級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，販賣第二級毒品罪之最輕法定刑度已減輕；又被告有施用毒品之前案紀錄，當知毒品對人之惡害，應知悉販賣毒品輕則危害買受人之健康，重則害人家庭破碎、傾家蕩產，且經由毒品衍生之犯罪不勝枚舉，間接危害社會治安甚鉅，因此販賣毒品為國家法律嚴加處罰禁止，被告竟仍販賣毒品牟利，本案販賣毒品之次數有3次，影響國民健康及社會秩序非輕，客觀上並無足資引起一般人同情之情狀，本院認被告於依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，並無科以最低刑度，猶嫌過重之情形，自無刑法第59條酌減其刑之適用。
㈤、按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告供出毒品來源之相關資料（例如上手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等），使有調查或偵查犯罪職權之公務員（下稱檢警人員）「因而對之發動調查或偵查」並進而破獲者而言。被告辯護人為被告辯護稱：被告於偵訊時，曾供出其毒品來源為 李明輝 ，應依毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑云云。惟查被告於警詢、偵訊時雖曾供稱其毒品來源為李明輝等語（偵字第18374號卷第11、159頁），然經原審函詢臺灣新北地方法院檢察署是否曾因被告之供述而查獲毒品來源，經該署函覆：「被告許清順所指之毒品來源，係李明輝，惟李明輝否認販賣於許清順，尚未能認定其確定涉案」等語，有該署105年10月11日新北檢 兆冬 105偵18374字第48270號函1份在卷可稽（原審卷第36之3頁），嗣本院再函詢臺灣新北地方法院檢察署，該署仍覆以「本署偵辦105年度偵字第18374號許清順毒品危害防制條例案件，所指之毒品來源李明輝否認販賣於許清順，尚未能認定其確定涉案」等語，有該署106年2月
6日新北檢兆冬105偵18374字第304076號函1份在卷可稽（本院卷第144頁），要難認有因被告於警詢及偵查中關於毒品來源之上開供述內容，因而查獲其他正犯或共犯之情事，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕或免除其刑之餘地。
五、原審以被告罪證明確，援引毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第51條第5款之規定，並審酌被告正值壯盛之年，不思努力進取，明知甲基安非他命對於人體有莫大之戕害，為圖一己之私利，竟漠視毒品之危害性及法令之禁制而販賣甲基安非他命，其販賣第二級毒品助長毒品之流通，敗壞社會治安且危害國民健康甚鉅，行為實屬不當，惟其所販賣之數量非鉅，獲利亦薄；另被告曾有多次觸犯施用毒品之犯行，雖經觀察、勒戒及刑罰之執行，仍未能斷戒施用毒品惡習，顯見其戒治意志不堅，缺乏勒戒動機，本應從重量刑，惟念其施用毒品係對己身殘害，未造成他人具體危害，且犯後均坦承犯行，態度尚稱良好，復衡其犯罪之動機、目的、手段、生活狀況及智識程度等一切情狀，就販賣毒品罪部分分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑5年。另就施用第二級毒品部分判處有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準。沒收部分並敘明：㈠被告所犯如附表各編號所示先後3次販賣第二級毒品甲基安非他命所得之現金，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項、第3項規定，於各該販賣第二級毒品罪刑項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時（原判決理由欄參、七㈠漏未記載「或不宜執行沒收」，應予以補充），追徵其價額。㈡扣案之BENQ廠牌行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1只），係被告所有，供其遂行本件附表各編號販賣第二級毒品犯行所用之聯絡工具，業經被告於原審供承在卷（原審卷第12頁反面），應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。又上開物品既已扣案，即得直接「原物沒收」，而不生追徵其價額之問題（原判決附表編號
2「罪名暨宣告刑及沒收」欄所記載之行動電話門號，業經原審於106年3月8日以裁定更正為「0000000000」）。㈢至被告施用甲基安非他命所使用之玻璃球並未扣案，被告於原審審理時復供陳：該玻璃球已經丟棄等語（原審卷第12頁反面），既無證據證明尚屬存在，又非違禁物（且價值不高，欠缺刑法上之重要性），爰不併予宣告沒收。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，應予以維持。
六、被告上訴略以：本件係林民財主動找被告購買，並非被告主動尋找吸毒者，且係以原價轉賣予林民財，與一般販毒者不同，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，顯有不當，另施用第二級毒品部分亦量刑過重，請減輕其刑等語。惟販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無，況且販賣毒品之所謂販賣行為，只須行為人主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於行為人所欲謀取者究竟係價差抑或是量差之利益，及其實際上是否已經獲利或獲利若干，均非所問，縱被告以原價販賣予林民財，亦可能有賺取量差，且原審已論述不依刑法第59條酌減之理由，另關於刑之量定，係實體法上賦予法院職權裁量之事項，倘無逾越法律規定之範圍，或濫用裁量權限之情形，即不得任意指摘為違法，本院審酌原判決就被告之犯罪情節及科刑部分之量刑基礎，已於理由欄內具體說明，業如前述，顯已斟酌刑法第57條各款事由併被告上訴意旨所陳各旨，並基於刑罰目的性之考量、刑事政策之取向以及行為人刑罰感應力之衡量等因素而為刑之量定，係以行為人責任為基礎，並未逾越法定刑度，亦無違背公平正義之精神，客觀上不生量刑畸重畸輕之裁量權濫用，上訴意旨就原判決所處刑度為爭執，請求從輕量刑，均為無理由，應予以駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官洪威華到庭執行職務。
中華民國106年3月14日
刑事第十庭審判長法官李麗玲
法官吳麗英法官賴邦元以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官游玉玲中華民國106年3月15日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表：
┌─┬───┬─────┬────┬─────────┬────┬─────────┐│編│販賣毒│交易時間│交易地點│交易方式│交易價格│罪名暨宣告刑及沒收││號│品對象││││(新臺幣)│(含追徵)│├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│1│林民財│105年4月29│新北市新│許清順以所有之門號│5,000元│許清順販賣第二級毒││││日晚間8時│莊區中正│0000000000號行動電││品，累犯，處有期徒││││40分許│路758號│話與林民財所有之門││刑參年捌月。扣案之│││││之捷運迴│號0000000000號行動││BENQ廠牌之行動電話│││││龍站1號│電話聯絡甲基安非他││壹支（含門號○○○│││││出口前│命買賣事宜，並約妥││0000000號SI││││││交易價量與地點後，││M卡壹只）沒收；未││││││旋於左列地點，販賣││扣案之販賣毒品所得││││││並交付重8公克之第││新臺幣伍仟元沒收，││││││二級毒品甲基安非他││於全部或一部不能沒││││││命8包予林民財，當││收或不宜執行沒收時││││││場並收取販賣所得現││，追徵其價額。││││││金5,000元（未扣案││││││││）。│││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│2│林民財│105年5月25│新北市新│許清順以所有之門號│3,000元│許清順販賣第二級毒││││日晚間8時│莊區中正│0000000000號行動電││品，累犯，處有期徒││││時10分許│路758號│話與林民財所有之門││刑參年捌月。扣案之│││││之捷運迴│號0000000000號行動││BENQ廠牌之行動電話│││││龍站1號│電話聯絡甲基安非他││壹支（含門號○○○│││││出口前│命買賣事宜，並約妥││0000000號SI││││││交易價量與地點後，││M卡壹只）沒收；未││││││旋於左列地點，販賣││扣案之販賣毒品所得││││││並交付重4公克之第││新臺幣參仟元沒收，││││││二級毒品甲基安非他││於全部或一部不能沒││││││命4包予林民財，當││收或不宜執行沒收時││││││場並收取販賣所得現││，追徵其價額。││││││金3,000元（未扣案││││││││）。│││├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤│3│林民財│105年6月11│新北市新│許清順以所有之門號│3,000元│許清順販賣第二級毒││││日下午2時│莊區中正│0000000000號行動電││品，累犯，處有期徒││││許│路758號│話與林民財所有之門││刑參年捌月。扣案之│││││之捷運迴│號0000000000號行動││BENQ廠牌之行動電話│││││龍站1號│電話聯絡甲基安非他││壹支（含門號○○○│││││出口前│命買賣事宜，並約妥││0000000號SI││││││交易價量與地點後，││M卡壹只）沒收；未││││││旋於左列地點，販賣││扣案之販賣毒品所得││││││並交付重4公克之第││新臺幣參仟元沒收，││││││二級毒品甲基安非他││於全部或一部不能沒││││││命4包予林民財，當││收或不宜執行沒收時││││││場並收取販賣所得現││，追徵其價額。││││││金3,000元（未扣案││││││││）。│││├─┴───┴─────┴────┴─────────┴────┴─────────┤│販賣第二級毒品甲基安非他命所得財物總計新臺幣1萬1,000元│└─────────────────────────────────────────┘