裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第487號刑事判決
裁判日期：民國96年05月11日
裁判案由：殺人未遂
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第487號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現於臺灣高雄看守所羈押中）選任辯護人 陳正達 律師
許惠珠 律師 洪世崇 律師上列上訴人因被告殺人未遂案件，不服臺灣高雄地方法院95年度訴字第3788號中華民國96年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第23717號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○殺人未遂，處有期徒刑柒年陸月。
事實
一、甲○○平日以木工裝潢為業，左右兩手均能使用運作裕如。其與丙○○係夫妻，2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。甲○○平日即因懷疑妻子丙○○與鄰居乙○○有染而耿耿於懷，民國95年9月4日（起訴書誤載為95年9月7日）下午2時19分許，甲○○見丙○○返家後不久，乙○○亦駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車返抵家門，懷疑2人又一同出遊，乃妒火中燒，遂基於殺害乙○○、丙○○之犯意，上樓將正在睡午覺的丙○○拉下樓，並手持家中之西瓜刀1把，拉丙○○走出家門，輕敲乙○○所駕駛自小客車車窗玻璃，待乙○○開啟車門，甲○○即將車門拉開到底，並以左手持西瓜刀朝坐在車內駕駛座之乙○○身體正面砍殺2刀，乙○○雖立即持CD盒抵擋，仍因而受有左前臂深撕裂傷（深及肌肉併橈神經分枝斷裂致左大拇指及左第4、5指伸展不全）、右大拇指截斷之傷害，丙○○見狀立即逃返回家，乙○○則趁隙逃出車外後跑離，甲○○自後追趕乙○○數步發現追趕不及，乃折返回家追殺丙○○，乙○○經他人騎乘機車搭載送醫急救，始倖免於死。甲○○上開自後追趕乙○○未果後，隨即持西瓜刀折返家門追殺丙○○，丙○○逃回家門欲上樓向兒子 林俊輝 求救，卻在1、
2樓樓梯間被甲○○追上，甲○○即以左手持上開西瓜刀自後朝丙○○後頸部砍殺2刀，第2刀因丙○○以右手觸摸脖子傷勢，而併遭甲○○砍傷右手手指，致受有後頸部深度切割傷、右手食指第2指節截肢、右手拇指與中指切割傷之傷害，丙○○大聲呼救，其子林俊輝聞聲下樓查看，見丙○○倒地，誤以為甲○○正在毆打丙○○，乃大聲喝止，甲○○見狀始停手，並轉身往住家後門逃跑，且騎乘停置後門處之車牌號碼000-000號重型機車逃逸，於逃逸途中將作案用之西瓜刀棄置於高雄縣鳳山市○○街高雄長庚紀念醫院圍牆旁沼澤地內，嗣因滅失而無法尋獲。林俊輝追捕甲○○未果，折返家中發現丙○○受傷及血流不止，立即報警並將丙○○送醫急救，始倖免於死。嗣經警聯繫後，甲○○始於95年9月6日晚上9時30分許，向高雄縣政府警察局鳳山分局文山派出所投案。
二、案經乙○○、丙○○訴由高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」、「對於證據調查無意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。被告及辯護人於本院準備程序時已表示對於全案卷證之證據能力均無意見（本院卷第42頁），依刑事訴訟法第
159條之5之規定，應視為被告及辯護人已同意本案全部證據均有證據能力，本院斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，是該等證據，均得採為證據。
貳、實體方面
一、訊據上訴人即被告甲○○（下稱被告）固坦承有於上揭時、地持西瓜刀砍傷告訴人乙○○、丙○○等情，惟矢口否認有殺人未遂犯行，辯稱：因伊懷疑乙○○與丙○○有姦情，伊持西瓜刀之目的只是要嚇嚇、教訓乙○○與丙○○2人，並沒有要殺害該2人之意云云。經查：
㈠上揭事實，業據證人即告訴人乙○○證稱：「當天下午2點
多我剛從外面回來還沒下車，在車上聽音樂，他來敲車窗玻璃，因我們2人是好朋友，我就開車門，他把車門整個推到底，開到最大，他沒有說任何話，就持西瓜刀揮向我，我剛好拿CD盒擋，但還是被砍到雙手及手臂，我下意識想要搶他的刀，他往後退，我趕快跑出來，他又追來，但沒有追上，後來就看到他又往他家跑」等語（警卷第13至14頁、偵查卷第32至33頁、原審卷第49至51頁）；證人即告訴人丙○○證稱：「當天早上11點多，我賣完早餐，去銀行繳水電費、電話費後，約1點多回來，就上樓睡午覺，他可能誤會我和乙○○約會，我在睡覺時，他上去拉我下來，叫我看一個東西，結果他就拿客廳裡的1把西瓜刀走到外面砍殺乙○○，我看到後趕快轉身要跑回住家樓上躲，在1、2樓的樓梯間他就追上來砍我，第1刀就往我脖子砍，我伸右手去摸脖子，他第2刀又往我脖子砍，當時我右手在摸脖子，就被他砍斷手指，我開始喊叫「我會死」，我兒子聽到就下樓來看，後來的情形，因為我一直流血，我已不太清楚，隱約知道警察來了，血流很多，我兒子就開車送我去長庚」等語（警卷第11至12頁、偵查卷第30至31頁、原審卷第47至49頁）；核與證人即被告之子林俊輝證稱：「當時我在睡覺，聽到有女人喊叫聲，本來以為是鄰居的電視聲，第2聲又聽到從樓下傳來，是媽媽的聲音，說她會死，我趕快跑下去看，本來是以為爸爸打媽媽，我邊下樓邊喊你又打我媽媽，在1個月前，他曾把家中的水果刀插在媽媽的早餐店糖袋上，也打了母親一巴掌，還說下次刀子會插在她身上，一開始我以為他又打媽媽，我看到媽媽跌在樓梯間，爸爸站在她旁邊，我跳過媽媽的身體，他看見我下樓，就轉身跑走，我追著他出去，當時我沒有注意到他手中有沒有拿刀，因他持刀的手正垂在身體旁，我有近視150度，一時沒有細看，我跳過媽媽時也沒注意到地上有血，在我追他時，他從我家後門的防火巷逃跑，他在牽機車時，把刀放在腳踏墊上，我才看到有一把西瓜刀，因他牽機車還回頭看我有無追上，機車倒下我看到刀子掉下，上面有血，我才想到可能媽媽受傷了，就趕快回家去看，媽媽說她手被砍斷，我趕快拿毛巾給她止血，再打電話叫救護車、報警」情節相符（警卷第15至16頁、偵查卷第33至35頁、原審卷第52至54頁）；被告亦自承伊有於上揭時、地持西瓜刀砍傷告訴人乙○○、丙○○等情（警卷第4至6頁、偵查卷第7頁、聲羈卷第3至4頁、原審卷第9、27頁、本院卷第40、63、64頁）；此外，復有丙○○、乙○○長庚紀念醫院診斷證明書3紙（警卷第20、21頁、偵查卷第39頁）、案發現場照片15幀及被告供述棄置西瓜刀地點之照片
6幀（警卷第22至33頁）在卷可稽，是被告確有於上揭時、地持西瓜刀砍傷告訴人乙○○、丙○○等情堪以認定。
㈡按殺人未遂與傷害之區別，固係以傷害或殺人之犯意為依據
，不以兇器及傷痕之多寡為絕對標準，但受傷之部位、犯罪之兇器及手段，要不失為犯罪故意之重要參考。查被告持以作案用之西瓜刀係屬利器，用之砍人足以致人於死，當為被告所明知，而人體之頸部為人體重要部位，身體正面之胸部則有心臟、肺臟、肝臟，腹部則有腸、胃等人體重要器官，如遭利刃切割，有立即之生命危險，此亦為一般人所得認識，被告現年已50餘歲，從事木工裝潢職業，具社會一般人中等智識程度，對此自難諉為不知。其對上情既已明知，仍持西瓜刀之利刃，先後朝告訴人乙○○身體正面砍殺2刀、朝告訴人丙○○後頸部砍殺2刀，告訴人乙○○雖立即持CD盒抵擋，仍因而受有左前臂深撕裂傷（深及肌肉併橈神經分枝斷裂致左大拇指及左第4、5指伸展不全）、右大拇指截斷之傷害（此有庚紀念醫院診斷證明書2紙在卷可稽，見警卷第21頁、偵查卷第39頁）；告訴人丙○○亦因而受有後頸部深度切割傷、右手食指第2指節截肢、右手拇指與中指切割傷之傷害（此有庚紀念醫院診斷證明書1紙在卷可稽，見警卷第20頁）；而「丙○○因頭部外傷合併出血致休克，及左手手指（應係右手手指之誤）外傷已經截肢，目前手指無法接回，機能無法恢復。乙○○被截斷之右大姆指已無法接回，機能無法恢復，左前臂撕裂傷合併左大拇指及左第4、5指伸展不全，未來左大拇指可能須接受肌腱移轉手術以促進其功能」等情，亦有財團法人長庚紀念醫院高雄分院95年9月29日（95）長庚院高字第591608號函1紙在卷可憑（偵查卷第24頁）。足見被告用力之猛、下手之重，其有殺害告訴人乙○○、丙○○人之故意至為明顯。
㈢倘如被告所辯，其持西瓜刀僅係要嚇嚇或教訓告訴人乙○○
、丙○○，則其手持上開西瓜刀或高舉上開西瓜刀作勢砍殺即可達其目的，何需持西瓜刀砍殺告訴人乙○○、丙○○？參以證人林俊輝證稱：「在1個月前，他（被告）曾把家中的水果刀插在媽媽的早餐店糖袋上，也打了母親一巴掌，還說下次刀子會插在她身上」等語（偵查卷第34頁）；且被告於告訴人乙○○趁隙逃出車外後，仍自後追趕告訴人乙○○，於追趕未果後，始轉身回家等情，亦有95年10月13日檢察官勘驗筆錄1份及案發現場監視錄影光碟翻拍照片22幀在卷可稽（偵查卷第46至57頁），益徵被告於持刀砍殺告訴人乙○○、丙○○之時，確係基於欲致渠等於死地之殺人犯意甚為明灼。
㈣另證人丙○○於案發當日並未見被告有飲酒，已據證人丙○
○於檢察官偵查中證稱在卷（偵查卷第30、31頁），證人林俊輝於檢察官偵查中亦證稱：案發當日沒有聞到酒味等語（偵查卷第34頁），參以被告於行兇之時，冷靜沈著，於行兇之後，從容逃逸，先將兇刀棄置於高雄縣鳳山市○○街高雄長庚紀念醫院圍牆旁沼澤地內，嗣再前往高雄杉林鄉玄武殿躲藏，嗣經警聯繫後，始於案發2日後之95年9月6日晚上
9時30分許，向高雄縣政府警察局鳳山分局文山派出所投案等情，足見被告於行兇之時並未飲酒或僅飲用少量之酒而不影響其精神狀態，質言之，被告於行為之時並未因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，亦未因上開原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力顯著減低，自無刑法第19條不罰或減輕其刑規定之適用。
㈤綜上所述，被告上開所辯，係為事後卸責之詞，不足採信，
其有事實欄所載犯行，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。
二、按稱家庭暴力者，謂家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為；又家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪，家庭暴力防治法第2條第1項、第2項分別著有明文。本件被告與告訴人丙○○為夫妻關係，渠等2人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定配偶之家庭成員關係。是被告持刀砍殺告訴人丙○○，而未致告訴人丙○○死亡之結果，已屬家庭成員間實施身體上之不法侵害行為，該當於家庭暴力防治法第2條第2項之家庭暴力罪，且構成刑法上之殺人未遂罪，惟因家庭暴力防治法就此並無罰則之規定，故應僅論以刑法殺人未遂罪。核被告持刀殺害告訴人乙○○、丙○○未遂之行為，係犯刑法第
271條第2項、第1項之殺人未遂罪。按行為人基於一個意思決定，而為一行為，在刑法上評價為一罪，而所謂「一個意思決定」、「一行為」，則係以社會上一般人合理的經驗認知為判斷標準（參閱 許玉秀 ，一罪與數罪的理論與實踐㈡，台灣本土法學，第79期，95年2月，第191-196頁）。經查，被告基於殺害乙○○、丙○○之犯意，於95年9月4日下午2時19分許，將正在睡午覺之告訴人丙○○拉下樓，並持西瓜刀朝坐在車內之告訴人乙○○身體正面砍殺2刀，告訴人丙○○見狀立即逃返回家，告訴人乙○○則趁隙逃出車外後跑離，被告自後追趕告訴人乙○○數步發現追趕不及，旋折返回家追殺丙○○，並在1、2樓樓梯間持上開西瓜刀自後朝告訴人丙○○後頸部砍殺2刀，被告上開持西瓜刀砍殺告訴人乙○○、丙○○之行為，雖為2個事實，並同時構成2個犯罪構成要件之2罪名，然被告係持同1把西瓜刀，於密切接近之時地砍殺告訴人乙○○、丙○○，依社會上一般人合理之經驗認知，應可認係刑法意義上的一行為，在刑法上評價為一罪。職是，被告以一行為觸犯2個殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷。又被告已著手於殺害告訴人乙○○、丙○○行為之實行，而未達致死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑（刑法就一般未遂犯之成立要件及處罰效果，原分別規定於刑法第25條第1項、第26條前段，95年7月1日修正施行之新法將刑法第26條前段規定，改列刑法第25條第2項後段，僅涉及條文條項調整，其成立要件及處罰效果則無變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正後刑法第25條第
2項之規定減輕其刑）。
三、原審予以論罪科刑，固非無見，然查，被告持刀殺害告訴人乙○○、丙○○未遂之行為，係以一行為觸犯2個殺人未遂罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重處斷，原判決認被告上開殺害告訴人乙○○、丙○○未遂之行為，犯意各別，行為不同，應予分論併罰，尚有未洽。檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，暨被告上訴意旨否認犯罪，而指摘原判決不當，雖均無理由，惟原判決既有上揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決撤銷改判。審酌被告除曾於68年間有違反票據法前科外，並無其他犯罪前科紀錄，其與告訴人丙○○為夫妻關係，與告訴人乙○○為鄰居關係，本應和睦相處，遇有問題應本諸理性、和平之態度，並以協調溝通之方式解決處理，然被告竟因懷疑其妻丙○○與鄰居乙○○有染，即持西瓜刀砍殺乙○○、丙○○2人，且下手非輕，致乙○○、丙○○受有如事實欄所載嚴重傷勢，經送醫急救始倖免於死，犯後復未能坦承全部犯行，難認已有知錯悔改之意，及其犯罪之動機、目的、智識程度（國小畢業）、與被害人之關係等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以資懲儆。又被告持以砍殺告訴人乙○○、丙○○之西瓜刀
1把，被告供稱係家中之物，非其個人所有（本院卷第40頁），亦非屬違禁物，且經被告嗣後帶同員警前往丟棄地點尋找，仍無法尋獲，業據被告於警詢中供承在卷（警卷第9頁），並有高雄縣政府警察局鳳山分局刑事案件報告書1份在卷可佐（警卷第1、2頁），既無積極證據證明該西瓜刀1把係被告所有之物，亦無積極證據證明該西瓜刀1把現尚存在，爰不予宣告沒收，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第271條第2項、第1項、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年5月11日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官黃憲文法官孫啟強以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月11日
書記官黃富美附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。