裁判字號：臺灣基隆地方法院103年訴字第197號刑事判決
裁判日期：民國103年05月22日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣基隆地方法院刑事判決102年度訴字第847號
103年度訴字第197號公訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告廖晋賢選任辯護人林傳哲律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第4038號、第4469號）暨其相牽連案件之追加起訴（103年度蒞追字第3號），本院判決如下：
主文廖晋賢共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡壹枚）沒收之。又共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年肆月，扣案之行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡壹枚）沒收之，未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。又犯轉讓偽藥罪，處有期徒刑叁月。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑肆年，扣案之行動電話壹支（含0000000000門號之SIM卡壹枚）沒收之；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣壹仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之。
事實
一、廖晋賢明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，詎廖晋賢意圖以自欲售出之第三級毒品愷他命中取出少部分供己施用營利之方式，販賣第三級毒品愷他命之犯意，與劉 家瑋 （ 劉家瑋 所涉毒品危害防制條例罪嫌，由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官另行簽分偵辦）共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於民國102年8月2日晚上7時17分、7時35分、7時45分、9時29分及11時許，廖晋賢先以持用之行動電話門號0000000000號與 林佳毅 持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易第三級毒品愷他命事宜，旋即以上開電話門號與劉家瑋使用之行動電話門號0000000000號聯繫，並向劉家瑋取得愷他命1小包後，先自該小包內取部分愷他命轉讓予 蔡巨桓 （轉讓部分業經公訴檢察官追加起訴，詳如後述），隨即在同日晚上11時許，前往至基隆市文化中心處，將上開第三級毒品愷他命1包（重量約2、3公克許）交付予林佳毅受領，並讓林佳毅賒欠上開價金新臺幣（下同）1,300元，以此方式完成交易，惟其尚未取得價金，迄至為警查獲止，仍未收取。
二、廖晋賢、劉家瑋明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣，詎廖晋賢意圖以自欲售出之第三級毒品愷他命中取出少部分供己施用營利之方式，販賣第三級毒品愷他命之犯意，與劉家瑋共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，於102年8月10日下午，林佳毅因有施用第三級毒品愷他命之需求，遂在同日下午聯絡蔡巨桓，請蔡巨桓替其找尋第三級毒品愷他命之賣家，蔡巨桓遂在同日晚上11時24分、11時45分及11時48分許，以行動電話門號0000000000號與廖晋賢持用之行動電話門號0000000000號聯絡交易第三級毒品愷他命事宜，之後， 廖晉賢 再以上開0000000000門號之行動電話聯絡劉家瑋使用之0000000000號行動電話，告知蔡巨桓等人欲購買第三級毒品愷他命，並推由劉家瑋前往基隆市○○街「QQ滷肉飯」店之附近交易，嗣劉家瑋將交易地點改為基隆市○○街之祥豐加油站，且蔡巨桓亦透過上揭電話號碼聯絡廖晋賢，再由廖晋賢與劉家瑋聯絡確認交易愷他命之時地等事宜，之後，推由劉家瑋在基隆市○○街祥豐加油站，將愷他命1包交付蔡巨桓、林佳毅，並由林佳毅給付現金1,500元予劉家瑋，完成交易。嗣經新北市政府警察局瑞芳分局接獲線報後，向法院聲請就廖晋賢所使用之行動電話門號0000000000號實施監聽，並於102年10月17日下午6時20分許，在廖晋賢位於基隆市○○區○○路○○○號住處進行搜索，扣得行動電話1支（含0000000000門號之SIM卡1枚）等物品，始循線查悉上情。
三、廖晋賢另明知第三級毒品愷他命亦係行政院衛生署所公告之第三級之管制藥品，除依藥事法相關規定製之針劑外，均屬藥事法第20條第1項第1款所稱非經核准擅自製造之偽藥，依法不得轉讓，竟基於無償轉讓偽藥之犯意，於102年8月2日晚上7時42分許，在基隆市○○區○○街蔡巨桓友人理髮店內，轉讓偽藥第三級 毒愷 他命（約1次施用量）予蔡巨桓，供蔡巨桓以香菸摻入愷他命之方式施用。嗣於103年2月27日本院審理102年度訴字第847號案件時，經廖晋賢主動自首供出上情，始查悉上情。
四、案經新北市政府警察局瑞芳分局移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查、起訴，暨經臺灣基隆地方法院檢察署蒞庭檢察官於蒞庭知悉後，再行追加起訴。
理由
壹、程序部分查「有左列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。三、數人同時在同一處所各別犯罪者。四、犯與本罪有關係之藏匿人犯、湮滅證據、偽證、贓物各罪者。」、「於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。追加起訴，得於審判期日以言詞為之。」刑事訴訟法第7條、第265條分別定有明文。查本件檢察官先就被告廖晋賢販賣第三級毒品部分提起公訴在案，於本案辯論終結前，再就其轉讓偽藥部分追加起訴（103年度蒞追字第3號），揆諸上開規定，被告廖晋賢就起訴書與追加起訴部分，為一人犯數罪之情形，為相牽連之案件，檢察官在本案辯論終結前依上開規定追加起訴被告另犯轉讓偽藥罪，核與上開規定相符，本院應予合併審理，先予敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（刑事訴訟法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之1、第159之5分別著有明文。查本件被告廖晋賢及其選任辯護人、檢察官於本院審判期日時對本院所提示之被告以外之人審判外之供述，包括供述證據、文書證據等證據，就證據能力均未表示爭執，而迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議（見本院卷102年度訴字第847號卷，下稱本院卷，第206至209頁），經核亦無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條至第159條之5規定，本院所引用之供述證據及文書證據等，如下揭所示均俱有證據能力，合先敘明。
叁、實體部分：
一、訊據被告廖晋賢就上揭時地販賣第三級毒品愷他命予林佳毅、蔡巨桓之事實，於警詢、偵查及本院審理時均自白坦承不諱（見臺灣基隆地方法院檢察署102年度偵字第4038號卷，下稱偵卷第5至10頁、第152至153頁反面、第188至189頁反面；本院卷第226至228頁），核與證人林佳毅、蔡巨桓於警詢、偵查及本院審理時之證述情節大致符合（見偵卷第63至66頁、第148至149頁、第158至160頁、第167頁正反面；本院卷第81至118頁），並有通訊監察譯文（廖晉賢0000000000←→林佳毅0000000000）1份、新北市政府警察局瑞芳分局搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表、扣押物品清單、新北市政府警察局瑞芳分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片各1紙（廖晉賢指認劉家瑋）、新北市政府警察局瑞芳分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片各1紙（林佳毅指認廖晉賢）、證物照片7張、通訊監察譯文（廖晉賢0000000000←→蔡巨桓0000000000）1紙、新北市政府警察局瑞芳分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、照片各2份（蔡巨桓指認廖晉賢、劉家瑋）、證物照片2張、本院102年聲監字第265號通訊監察書暨電話附表（0000000000）1份等在卷可稽（見偵卷第17頁反面至第18頁、第22至26頁、第190頁、第27至28頁、第7
5至76頁、第77至80頁、第161頁、第162至163頁、第164至165頁、第193至194頁、第195頁正反面），並扣得行動電話1支（含門號0000000000之SIM卡1枚）在卷可徵，是認被告所為任意性自白與事實相符，堪予採信。
二、查，證人林佳毅就被告上揭犯罪事實㈠販賣第三級毒品罪之犯行部分，於本院103年2月27日審理時證稱：（提示102年度偵字第4038號卷第73頁監聽譯文）我是要透過廖晋賢找他朋友 拿愷 他命，廖晋賢說「我在等他拿給我」，這個「他」就是指賣愷他命的朋友，我是透過廖晋賢跟他朋友買毒品，但是是廖晋賢出面拿給我，如果不透過廖晋賢的話，我沒有辦法聯絡到廖晋賢的朋友，當天請他透過他朋友幫我拿愷他命，拿到之後跟我聯絡，102年8月2日晚上11點左右，約在基隆市文化中心碰面，是廖晋賢拿給我，當天我沒有拿錢給他，最後的結果是1,300元，欠廖晋賢還是他朋友我不知道，我只能說出面給我的是廖晋賢，廖晋賢跟我講是他朋友的，從頭到尾我都是跟廖晋賢聯絡，價格也都是跟廖晋賢講，我的認知就是廖晋賢拿愷他命給我的，你朋友是誰、你朋友叫什麼名字，我沒有需要去過問什麼，廖晋賢有講說幫我殺價，從1,500元殺到1,300元等語明確綦詳（見本院卷第81至118頁反面），再互核對照與被告廖晋賢（即代號A）與證人林佳毅（即代號B）於102年8月2日之通訊監察譯文內容：
「B：你有把我電話給你朋友ㄇ」、「A：沒有」、「B：你今天找的到他ㄇ」、「A：找的到啊，你在哪」、「B：我在高速公路啊」、「A：我一下就找到了」、「B：那你幫我打給他」、「A：嗯」、「B：你在哪？」、「A：我在等他拿給我」、「A：我剛有跟他見面，他說13就好」、「B：等下打給你」；及於8月5日、7日之通聯譯文：「簡訊：1300拿不出來你至少要拿1000出來，300我還可以幫你墊，但是真的沒辦法再讓你拖下去了、「B：你那天沒拿給我，我就很不爽了，拿一點點給我，還要1500，我就很不爽了」、「A：問題，重點不是？我後來還有去幫你跟他說，他後來才說1300」、「B：拿東西（毒品）拿成這樣，他有什麼資格講這種話」等語，及另核被告廖晋賢（即代號A）與共犯劉家瑋（即代號B）於102年8月2日之通訊監察譯文內容：「簡訊：我下班了，看如何再說好了」、「B：你在哪」、「A：我在我家」、「B：我去全聯」、「A：好，我現在要過去ㄌ」、「簡訊：我要去文化中心你人勒」、「簡訊：不然我沒辦法去文化中心」、「B：喂，你在哪」、「A：我在鐵板燒吃東西」、「B：他走嘍」、「A：沒關係，他叫我先去找你，晚一點再過來找我」、「簡訊：你準備好go了沒？我朋友已經到家了」、「簡訊：該不是又出槌了吧冏，如果有啥問題也要說一下…麻煩了」、「A：喂」、「B：你在哪邊」「A：市區」、「B：我也在市區」「A：我現在女中這邊，我正往 達依 的方向」、「B：我向在下高速，那文化中心」「A：
好」等語內容明確綦詳，亦有上開各通訊監察譯文內容1份在卷 可佐 （見偵卷第73頁正反面；本院卷第223至224頁反面），是認證人林佳毅證述其透過被告廖晋賢購買愷他命乙節，應堪採信。從而，被告廖晋賢於本院103年1月7日準備程序時供稱：我只是幫林佳毅向劉家瑋購買Ｋ他命而已，但是林佳毅說他沒有錢，所以我就幫林佳毅代墊購買Ｋ他命的錢，當時我是向劉家瑋購買毒品，我拿1,300元給劉家瑋，劉家瑋的毒品都是賣1,500元，那是因為林佳毅嫌貴，所以我才替林佳毅向劉家瑋殺價成為1,300元購買1小包，購買的數量以我來講大約可以施用2、3天，這種事情我有做過一次是在我被抓之前，我向劉家瑋購買毒品後就再基隆市立文化中心於晚上約10點到11點之間，將毒品Ｋ他命交給林佳毅，就是起訴書所載的這件、我原本以為林佳毅會還我錢，但是林佳毅最後一通打給我的電話是跟我吵架，他不但沒有還錢的意思而且還提到他有請我吃Ｋ他命的事情，所以我也只能當作回請他，就沒有再與林佳毅聯絡等語明確（見本院卷第28頁），亦核與上開事實相符，洵堪採信。是被告廖晋賢與共犯劉家瑋就上揭販賣第三級毒品罪之犯罪事實㈠部分，確有犯意聯絡與行為分擔，堪以認定。
三、又被告廖晋賢與共犯劉家瑋就上揭販賣第三級毒品罪之犯罪事實㈡部分，確有犯意聯絡與行為分擔之事實，業據被告廖晋賢於本院103年4月28日審判時供述：「【對於起訴書及追加起訴書、論告書所載之犯罪事實，有何意見？（提示並告以要旨）】對於起訴書及追加起訴書、論告書所載之犯罪事實，我全部認罪。」、「【對於起訴書及追加起訴書、論告書所載之犯罪事實，是否都是正確？（提示並告以要旨）】都正確。」、「【你販賣Ｋ他命有何好處？】我只是從販賣的Ｋ他命中牟取一些毒品供自己施用而已。」等語明確綦詳，並有對於新北市政府警察局瑞芳分局提出之補正監聽光碟及監聽譯文在卷可徵。又起訴書雖就犯罪事實㈡之交易地點記載為「QQ滷肉飯」、交易對象僅記載蔡巨桓1人（未記載林佳毅），然此等犯罪細節經本院審理後，核與事實有異，此觀諸證人林佳毅於本院103年2月27日審理時證稱：102年8月10日那天是我付了1500元出去給劉家瑋，價格是蔡巨桓跟我講的，我請他幫我拿，我一定會問他多少錢，他跟我講1500元，反正蔡巨桓講1500元這樣等語（見本院卷第81至118頁反面），證人蔡巨桓於同日審理時證述：102年8月10日，林佳毅打電話給我，他是沒有講的很明白，可是我就是知道他就是要找愷他命，之後我就是打電話詢問廖晋賢，廖晋賢有叫一個他認識的朋友打給我，那個朋友我只看過一次，他叫劉家瑋，廖晋賢也沒有跟我說什麼，就是後來劉家瑋有打電話給我，就是說在祥豐加油站這樣，我跟林佳毅就過去祥豐加油站，其實我不知道誰會來交易，因為他是電話中跟我講在祥豐加油站，（提示偵字第4469號卷第15頁102年
8月10日通訊監察譯文）門號0000000000是我使用，通訊譯文上面寫說「幹，我朋友問一問又問到家瑋那邊去了，說約在QQ那」，是因為那時候他說那個人也叫家瑋，所以我想說是不是跟廖晋賢幫我問的那個人是同一個人，原本是約在QQ滷肉飯，後來他說他在祥豐加油站，叫我跟林佳毅過去，結果就是那個叫劉家瑋的在加油站，通訊譯文上面寫說「 阿賢 ，你幫我跟他說我到了，我穿黑色格子襯衫」，是我跟廖晋賢說的，因為我沒有對方的電話，我只是請他跟對方說我人到那邊，是林佳毅跟我一起去那邊，就在那邊等，等了一段時間，我記得好像是凌晨的時候，幾點我是忘了，後來他人就出現了，我叫林佳毅拿錢給他，1千多元，交易完就走了，那次要買毒品的是林佳毅，劉家瑋把愷他命交給林佳毅，林佳毅那時候遲到，那時候我在QQ滷肉飯等他，我一直叫他趕快過來，因為我急著要回家，後來劉家瑋說他在祥豐加油站，叫我們趕快過去，我們才走過去，因為我們兩個是一起去的，就是1,500元的價格，過去之後再確定是不是1,500元，那時候電話中問說是不是1,500元，到了現場販賣者出現之後，再詢問一次是不是1,500元，就是確定價格等語明確（見本院卷第81至118頁反面），惟此部分業經蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，以臺灣基隆地方法院檢察署103年蒞字第169號論告書更正之，有該論告書1份在卷可稽（見本院卷第191至192頁），爰核此更正範圍，尚無礙於原起訴所特定之事實，本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所及之社會基本事實同一犯罪細節，自屬本院應審判範圍。綜上，是被告廖晋賢與共犯劉家瑋就上揭販賣第三級毒品罪之犯罪事實㈡部分，確有犯意聯絡與行為分擔，堪以認定。
四、另查，被告廖晋賢就上揭轉讓偽藥第三級毒品愷他命之犯罪實，業據證人林佳毅、蔡巨桓於本院103年2月27日審判程序時均證述綦詳，亦觀諸證人林佳毅於本院103年2月27日審理時證稱：（提示102年度偵字第4038號卷第73頁監聽譯文）那天晚上我們有在安瀾橋的一間理髮廳跟蔡巨桓拿一點點愷他命用，廖晋賢幫我拿了之後，倒一些還蔡巨桓，為什麼覺得比較少，只是覺得說跟我外面跟其他人拿到的1,500元不一樣，就是給的比較少，那天並不是說蔡巨桓跟我一起去買，而是廖晋賢已經有先倒一些給蔡巨桓，廖晋賢102年8月2日拿愷他命給我的時候，從中拿一些愷他命起來，我是同一天在理髮廳用蔡巨桓的，當時有廖晋賢、蔡巨桓、KEN也在場，我去的時候蔡巨桓跟廖晋賢在用，我也有用，之後我那時候急著要走，晚上廖晋賢拿給我的時候，他當面拿給我的時候就跟我說「我剛幫你拿一些還給蔡巨桓了」，就是他先拿給蔡巨桓，然後剩下的才拿給我等語明確（見本院卷第81至118頁反面）。另證人蔡巨桓於本院103年2月27日審理時證述：那次廖晋賢拿一些愷他命給我，說是上一次林佳毅有用我的愷他命，所以要把愷他命補一些給我，還給我就對了，我不知道確切的重量，一點點，我沒有量，廖晋賢有講說是林佳毅買的，他從中拿一些起來等語明確（見本院卷第81至118頁反面），再互核對照與被告廖晋賢（即代號A）與證人林佳毅（即代號B）於102年8月2日之通訊監察譯文內容：
「A：我朋友那邊…你不是說要還他一點，他有處理」、「B：好，我回去打給你」、「A：喂」、「B：阿賢哦」、「A：嘿」、「B：你那天沒拿給我，我就很不爽了，拿一點點給我，還要1500元，我就很不爽了」、「A：問題，重點不是？我後來還有去幫你跟他說，他後來才說1300」、「B：
拿東西（毒品）拿成這樣，他有什麼資格講這種話」「A：重點是…」、「B：問題換你拿到你會不會不爽啊，我之前去KEN那邊的時候該請的我都有請」、「A：你之前去阿完那裏，你吃到剩一點點耶」、「B：我一下就走了，我是吃你多少」、「A：那你要問阿完」、「B：這是我跟你的問題」、「A：重點事隔了2-3天之後，人家已經逼到」、「B：我跟你這說二天我會拿給你，你還說這種話」、「A：不是…」等語綦詳，亦有上開各通訊監察譯文1份在卷可佐（見偵卷第17至18頁），足徵被告廖晋賢確有於上揭時地轉讓愷他命（重量不詳）予蔡巨桓，則被告廖晋賢於本院103年2月27日審理時自白供稱：林佳毅剛剛有提到說他還沒拿到愷他命之前，有用蔡巨桓的愷他命，那時候他就已經有講他有要還蔡巨桓一點，後來電話的時候我是再提醒他，因為我怕他自己也忘記，愷他命我是先還給蔡巨桓，剩下的再拿給林佳毅等語（本院卷第81至118頁反面），應堪採信。
五、綜上，本案事證明確，被告廖晋賢上開販賣第三級毒品2次、轉讓偽藥1次之犯行，洵堪認定，各應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、被告廖晋賢上開販賣第三級毒品之犯罪事實㈠㈡部分：⒈按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之
第三級毒品，未經許可，不得持有、販賣。是核被告就犯罪事實㈠㈡部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告持有第三級毒品之行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒉被告廖晋賢就犯罪事實㈠㈡販賣第三級毒品犯行，與劉
家瑋均有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。查，本件檢察官就犯罪事實㈠販賣第三級毒品愷他命予證人林佳毅之犯行，原起訴之法條雖未論以共同正犯，然已業據蒞庭檢察官更正，有上開論告書在卷足憑；核此更正範圍，既無礙於原起訴所特定之事實，尤與起訴所指之基本社會事實完全相同，本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正上開犯罪事實及應適用之法條者，為本案之起訴法條，毋庸依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條，復經本院於審判程序踐行告知程序，無礙於被告之訴訟上防禦權及對質詰問權，本院自應依法論以上開罪名，為免疑異，爰特此敘明。
二、被告廖晋賢上開犯轉讓偽藥罪之犯罪事實部分：按愷他命除係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，不得非法轉讓，又經行政院衛生署（現改制為行政院衛生福利部）以91年2月8日以臺衛字第0000000000號函明令公告列為管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。職是，本件被告所轉讓之愷他命既屬結晶或粉末，而非主管機關核准登記之注射製劑，可見應非合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（如未經核准擅自輸入則屬禁藥），故應認本件被告廖晋賢所轉讓之愷他命屬國內違法製造之偽藥無誤。是被告廖晋賢明知愷他命為偽藥而轉讓與他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。又93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨可資參照）。
爰揆 諸上開規定及判決意旨，核被告廖晋賢明知第三級毒品愷他命為偽藥而轉讓與他人所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。又藥事法並無處罰單純持有偽藥之行為，且本件被告於轉讓前所持有之愷他命尚無積極證據足認其純質淨重已達20公克以上，則此部分依毒品危害防制條例第11條第5項規定之反面解釋，本屬不罰，故本件應無持有第三級毒品愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收而不另論罪之問題，併此敘明。
三、被告廖晋賢2次販賣第三級毒品罪及1次轉讓偽藥罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、又被告廖晋賢上開販賣第三級毒品之犯罪事實㈠㈡部分，均有毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：
⒈按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，目的乃為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源。又所謂自白，乃對於自己所為已經構成犯要件之事實為坦認陳述而言，至於行為人應如何適用法律，屬法院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，並不以被告自承所犯之罪名為必要（最高法院103年度台上字第127號、第140號判決意旨可資參照）。查，被告廖晋賢於102年10月18日偵查時供述：（提示102年8月2日晚上7點17、35、45分、9點29分、11點廖晋賢與林佳毅之通聯譯文）林佳毅叫我幫他問我朋友劉家瑋，要拿愷他命，我拿1小包給林佳毅，我第一通跟他講1,500元，後來還有一通我跟他1,300元，林佳毅欠我1,300元，過了幾天林佳毅都沒有還，我跟他說那就欠1,000，300我幫他，後來他還是沒還等語明確（見偵卷第152至153頁反面）；被告廖晋賢續於102年12月10日偵查時供述：（提示102年8月10日晚上11點24、45、48分、8月11日凌晨0點4分通聯譯文）這是我與蔡巨桓的通聯，蔡巨桓要拿愷他命，叫我打給劉家瑋，因為他打給劉家瑋，劉家瑋沒有接電話，我就幫蔡巨桓打給劉家瑋，但我沒拿東西給蔡巨桓，蔡巨桓打電話跟我謝謝幫他打這通電話，說已經跟劉家瑋拿到了等語（見偵卷第188至189頁反面）；被告廖晋賢又於本院103年4月24日審理時供稱：我願意認錯，我全部都承認犯罪，對於起訴書、論告書及追加起訴書所載之犯罪事實全都正確等語明確綦詳（見本院卷第206至209頁），足認被告就本件2次販賣第三級毒品犯行均已於偵審中均自白坦承無訛。職是，本件被告廖晋賢2次販賣第三級毒品部分，均應有毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用，即法定本刑為「5年以上有期徒刑」者，減為2年6月以上有期徒刑；法定本刑為「併科罰金」之部分，就其最高度及最低度同減之（刑法第66條、第67條）。
⒉至於被告為警查獲後，雖供出其販賣之毒品來源係向共犯
劉家瑋（現更名為 劉瀚蔚 ）購買之情節；然按「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，毒品危害防制條例第17條第1項亦定有明文，審其修正理由，係以依學者研究及實務運作顯示，過度重刑化之嚴刑峻法刑事政策並不足以遏阻犯罪，抗制犯罪最有效之方法乃在有效之追訴犯罪及儘速判決確定。基於有效破獲上游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出毒品來源之上手，有效推展斷絕供給之緝毒工作，對查獲之毒販，願意供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，爰修正現行條文，擴大適用範圍並規定得免除其刑，列為第1項。依上開說明，毒品危害防制條例第17條第1項之增修意旨，乃為擴大追查毒品來源，有效推展斷絕毒品供給之緝毒工作，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典；另按毒品危害防制防制條例第17條第1項所稱供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，則被告之供出毒品來源，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，自須具有先後及相當之因果關係。若被告供出毒品來源之前，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供製造毒品之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑；是其所稱「供出毒品來源，因而查獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，固非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度臺上第1475號判決、98年度台上字第6331號判決、99年度臺上字第7729號判決意旨參照）。再查，依證人 陳國強 即新北市政府警察局瑞芳分局偵查隊偵查佐於本院103年4月3日到庭具結證稱：沒有查獲，目前還在手上偵辦中，目前被告的上手還沒有找到，正在查辦中，還沒辦出來等語明確綦詳（見本院卷第179至184頁）。職是，本件被告雖供出毒品來源劉家瑋，惟並未因而破獲，與調查或偵查之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲其他正犯或共犯者，即欠缺先後及相當之因果關係，自無適用毒品危害防制條例第17條第1項規定予以減輕或免除其刑，併予敘明。
五、被告廖晋賢所犯上開轉讓偽藥罪部分，應有適用刑法第62條前段自首之規定，依法減輕其刑：
復按刑法第62條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院93年度台上字第607號判決意旨參照）。查，本件被告廖晋賢於本院103年2月27日審理時主動自首供稱：後來拿給林佳毅這個愷他命跟我每一次拿的差不多，剛剛林佳毅有提到說蔡巨桓有先拿去用了一點，所以他才會覺得少，林佳毅剛剛有提到說他還沒拿到愷他命之前，有用蔡巨桓的愷他命，那時候他就已經有講他有要還蔡巨桓一點，後來電話的時候我是再提醒他，因為我怕他自己也忘記，愷他命我是先還給蔡巨桓，剩下的再拿給林佳毅等語明確（見本院卷第81至118頁反面），核與證人林佳毅於同日審理時證稱：廖晋賢有找說我之前在理髮廳那裡有先用蔡巨桓那邊的愷他命，所以廖晋賢拿給我的時候有跟我講說他有倒一些還蔡巨桓，為什麼覺得比較少，只是覺得說跟我外面跟其他人拿到的1,500元不一樣，就是給的比較少，那天並不是說蔡巨桓跟我一起去買，而是廖晋賢已經有先倒一些給蔡巨桓，廖晋賢102年8月2日拿愷他命給我的時候，從中拿一些愷他命起來，我是同一天在理髮廳用蔡巨桓的，當時有廖晋賢、蔡巨桓、KEN也在場，我去的時候蔡巨桓跟廖晋賢在用，我也有用，之後我那時候急著要走，晚上廖晋賢拿給我的時候，他當面拿給我的時候就跟我說「我剛幫你拿一些還給蔡巨桓了」等語（見本院卷第81至118頁反面）、證人蔡巨桓於同日審理時證稱：那次廖晋賢拿一些愷他命給我，說是上一次林佳毅有用我的愷他命，所以要把愷他命補一些給我，還給我就對了，我不知道確切的重量，一點點，我沒有量，廖晋賢有講說是林佳毅買的，他從中拿一些起來等語之證述情節亦大致符合（見本院卷第81至118頁反面），併參酌蒞庭檢察官於本院103年4月28日審理時詰問被告廖晋賢：關於8月2日你轉讓給蔡巨桓毒品是否是你自己在法庭上講出來的，這件案件本來於偵查中都不知悉有此情，你的意思為何，是否係表示願意自願接受裁判的意思？被告廖晋賢答稱：是的，我是自願要接受裁判的等語明確綦詳（見本院卷第226頁反面），亦有本院103年4月28日審判筆錄在卷可稽，是綜上以觀，足徵在有偵查犯罪之機關或人員有確切之根據得為合理之可疑前，被告於本院審理時主動坦承犯行，且此部分亦據蒞庭檢察官以103年度蒞追字第3號追加起訴在案，有該追起起訴書附卷可稽，是被告廖晋賢所犯上開轉讓偽藥罪部分合於刑法第62條前段之自首要件，爰依法減輕其刑。
六、被告廖晋賢上開販賣第三級毒品之犯罪事實㈠㈡部分，應有適用刑法第59條規定，酌量減輕其刑：
再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，惟此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則，俾使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度臺上字第6157號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例就販賣毒品所設之法定刑度，均遠較其它犯罪為重，然同為販賣毒品者，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償交付，是其態樣顯非可一概而論，即其販賣行為所造成危害社會之程度亦非可等量齊觀，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院97年度臺上字第2652號判決意旨可參）。經查，本件被告廖晋賢就販賣第三級毒品之犯行，僅有2次，且販賣之數量有限，僅係從販賣毒品中牟取一些毒品供己施用而已，此觀諸其於本院103年4月28日審理時供稱：我知道錯了，我只是從販賣的愷他命中牟取一些毒品供自己施用而已等語甚明（見本院卷第226至228頁），犯罪情節實難與大盤毒梟者相提併論，是本院衡其犯罪情狀，認為即令處以最低刑度即無期徒刑而禁錮終身，仍有致情法失平之處，難謂符合刑罰之相當性，誠屬情輕法重，爰分別依刑法第59條規定，就犯罪事實㈠㈡販賣第三級毒品部分，除上開酌量各減輕其刑外，並另就犯罪事實㈠㈡販賣第三級毒品部分，再依刑法第59條規定復遞減之。職是，被告廖晋賢就犯罪事實㈠㈡販賣第三級毒品犯行，有前揭減輕事由，上開已遞減為「2年6月以上有期徒刑」者，再遞減為「1年3月以上有期徒刑」；法定本刑為「併科罰金」之部分，就其最高度及最低度同減之（刑法第66條、第67條）。
七、茲審酌被告廖晋賢明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於牟利之意圖而販賣毒品、轉讓偽藥予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念其未曾有任何犯罪前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，又其犯後能於勇於面對，坦承上開犯行，態度尚稱良好，兼衡被告販賣毒品對象僅2人、販賣次數為2次及交易毒品數量非鉅等情，暨考量被告犯罪之動機、目的及手段、高職畢業之智識程度、家庭及經濟狀況為勉持，與犯罪所生危害及犯後坦認全部犯行，並有悔改之意，且上開轉讓偽藥罪部分係自首而自願接受裁判，足認其有真心悔悟改過之心，復考量其犯罪原因、目的、手段、得利、動機等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。至於刑法第50條固於102年1月23日增列第1項但書、第2項規定，並於同年月25日生效施行，但被告廖晋賢所犯前揭數罪皆不得易科罰金，自得適用現行之刑法第50條規定，合併定其應執行之刑，併予敘明。
八、再查，被告曾有任何犯罪前科紀錄，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，又其犯後能於勇於面對，坦承上開全部犯行，態度尚稱良好，並有悔改之意，況上開轉讓偽藥罪部分係自首而自願接受裁判，足認其有真心悔悟改過，是被告經此警詢、偵訊、審理及本院上開刑之宣告後，應知警惕並信其無再犯之虞，本院認本件以暫不執行其刑為適當，爰併予以宣告緩刑4年，用啟自新。
九、從刑部分：⒈按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2
項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，該規定係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度臺上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。又按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物，採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故；因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，故應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要，惟如全部或一部不能沒收，仍應諭知連帶追徵其價額（最高法院98年度台上字第7315號、100年度台上字第3113號判決參照）。
⒉查，本件扣案之行動電話1支（含門號00000000000之SIM
卡1枚），經被告自承：該行動電話是我的，是登記我母親 吳美珠 的名義，是一機一卡，我就是以這支行動電話門號與林佳毅、蔡巨桓聯絡等語明確（見本院卷第28頁），足徵上開00000000000門號之行動電話1支乃係被告支配所有，且該支行動電話亦經本院認定為供本件販賣第三級毒品愷他命所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各該罪名項下宣告沒收，且上開00000000000門號之行動電話1支因業據扣案，而無不能沒收之情形，自毋庸再諭知追徵其價額；又被告廖晋賢有如犯罪事實欄㈡所示共同販賣第三級毒品所得1,500元（未扣案），為犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與劉家瑋之連帶財產抵償之。至於被告廖晋賢就犯罪事實㈠共同販賣第三級毒品之價金1,300元，因係林佳毅以賒欠方式購買，且迄未支付（見本院卷第90頁），尚不得依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告連帶沒收之，附此敘明。
⒊另扣案之神仙水瓶罐5瓶（已使用），核與本案無涉，且
未檢驗出管制藥品或毒品成分，有交通部民用航空局航空醫務中心102年11月4日航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1紙在卷可憑（見偵卷第192頁），是上開扣案之神仙水瓶罐5瓶（已使用）亦非屬違禁物，且核與本案無涉，爰均不予諭知宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第62條前段、第74條第1項第1款，第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官劉彥君到庭執行職務。
中華民國103年5月22日
刑事第四庭審判長法官鄭景文
法官鄭虹真法官施添寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年5月22日
書記官施鴻均附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。