臺灣高等法院100年度上易字第525號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院100年上易字第525號刑事判決

裁判日期：民國100年04月26日

裁判案由：賭博

臺灣高等法院刑事判決100年度上易字第525號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告黃雅永上列上訴人因被告賭博案件，不服臺灣板橋地方法院99年度易字第3398號，中華民國99年12月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署99年度偵字第27919號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本案經本院審理結果，認原審以並無證據證明被告黃雅永有犯賭博罪，而諭知被告無罪，核無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。
二、檢察官上訴意旨略以：
(一)被告坦承以電話向「陳先生」之成年男子下注「香港六合彩」，而亦為警在被告住處扣得簽注單3紙，堪認被告確曾以電話向「陳先生」下注，此部分亦經原審判決認定屬實，陳先生既接受被告自86年底迄99年10月9日下注，「陳先生」持續提供被告下注香港六合彩之管道長達10多年，怎能僅賴被告之下注以維生，而未接受其他賭客下注？此顯與常理相違，且接受賭客簽注之六合彩者，所為係犯罪行為，自會隱匿其真實身份，被告未能提供「陳先生」有無其他賭客下注情形及陳先生之年籍、聯絡電話查證，仍與常情相符，尚未可據此認定「陳先生」經營六合彩賭博之地點公共場所或公眾得出入之場所。
(二)又被告雖以電話向「陳先生」下注，然以傳真或電話之方式賭博財物，與親自到場簽注賭博，僅係行為方式之差異，並不影響犯罪行為之認定，「陳先生」接受不特定賭客電話下注之電話裝機地址為賭博場所，上開所為應成立刑法第268條之聚眾賭博及供給賭博場所罪、同法第266條第1項之賭博罪，而刑法第266條第1項賭博罪係屬對向犯，則向「陳先生」下注之被告，當亦成立刑法第266條第1項前段賭博罪，始為適法，故被告以傳真方式向「陳先生」下注簽單簽賭「香港六合彩」，仍應成立刑法第266條第1項前段之賭博罪，再原審98年度簡字第9603號確定判決，亦同此認定。
(三)綜上所述，原審判決認事用法均有瑕疵，難認允當，故請撤銷原判決，就被告所涉罪嫌，另為適當之判決。
三、本院查：
(一)按刑法第266條第1項之賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件，若非在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物，則僅屬違反社會秩序之行為，應依社會秩序維護法第84條規定處以行政罰鍰，尚非構成刑法處罰之犯罪行為。故在住宅或店舖內賭博，縱令賭博之人及賭具為戶外所易見，或其賭聲為戶外所易聞，均與上開法條未符。易言之；在自己住宅或家室內賭博財物，非公共場所或公眾得出入之場所，不成立刑法第266條之罪（司法院院字第1403、1458號解釋文參照）。又刑事訴訟法第161條已於民國91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例意旨參照）。
(二)經查被告黃雅永固不否認有於起訴書所載99年4月起至99年10月止，以撥打電話方式向「陳先生」簽賭六合彩之賭博行為，並有扣案之簽注單3張可憑，故本件被告是否該當刑法第266條第1項前段之賭博罪，端視被告簽賭下注之地點是否屬公共場所或公眾得出入場所而定。惟觀諸被告於偵查時即供稱：跟「陳先生」簽牌，他好像住永和市○○路，我都是打電話跟他簽，陳先生本名我不知道（見偵查卷第20頁、第27頁）；於原審時供稱：我認識陳先生，但不知道他詳細姓名，我只有跟他打電話簽牌，是朋友介紹認識，陳先生住永和，不是很清楚他住地方，我去過一次陳先生住家，沒有看見他家有人在簽牌，陳先生家是一樓，陳先生家沒有許多人出出入入等語（原審卷第12至13頁）；於本院審理時供稱：
我去過陳先生家一次是去他家唱歌，去他家那次也沒有看見簽單或傳真機，沒有到他家簽過，他家是一個住家在樓下等語（見本院卷第25至26頁、第31頁），由上可知，被告雖曾到過陳先生住家，但並未看見陳先生有在其住宅內經營六合彩賭博，或有不特定多數人自由進出簽賭，且被告亦未曾親至陳先生住處簽賭，是依被告上開供述，尚不能證明陳先生之上開住處屬公共場所或公眾得出入之場所甚明。
(三)檢察官上訴理由雖指稱陳先生自86年底迄99年10月9日既持續提供被告下注香港六合彩之管道長達10多年，怎能僅賴被告之下注以維生，而未接受其他賭客下注，此顯與常理相違云云。惟查上訴意旨所指被告向陳先生簽賭六合彩之時間為「86年起至99年10月9日止持續10多年」乙節，與本件起訴事實所載「被告自99年4月起至同年10月止，每月以撥打電話方式向陳先生經營之投注站簽賭六合彩」之事實未合，已有未洽，又上訴意旨以「陳先生怎能僅賴被告之下注以維生，而未接受其他賭客下注」云云，惟陳先生縱有接受其他賭客多人簽賭，惟其他賭客之姓名、簽賭之時間、地點、方式為何？該「簽賭」地點是否確為「公共場所或公共得出入之場所」？均未見公訴人舉證證明，公訴人泛指陳先生經營之投注站有賭客多人參與賭博，並無其他證據可佐，尚無可採。
(四)上訴理由再引原審法院98年度簡字第9603號刑事確定判決為據，主張依對向犯之法理，「陳先生」之行為既應成立刑法第268條之聚眾賭博及供給賭博場所罪、同法第266條第1項之賭博罪，則被告當可成立刑法第266條第1項前段賭博罪云云。但查，各該案件之被告是否構成犯罪，應分別依證據認定之，上開原審法院98年度簡字第9603號刑事判決認定之事實，係被告 羅慶祥 在冠億印刷公司之「公眾得出入之場所」簽賭六合彩，而構成公然賭博罪，與本案被告因查無證據足認被告確有「公然」賭博之犯行迥不相同，自難加以比複援引。
(五)綜上，公訴人提出之證據，尚無從證明被告黃雅永賭博之地點屬公共場所或公眾得出入之場所，則被告之賭博行為，自不構成刑法第266條第1項前段之賭博罪。此外，復查無積極證據足認被告確有公然賭博之犯行。是依上開說明，本件被告之賭博行為，僅屬違反社會秩序法，而與刑法之賭博罪構成要件有間，自難以該罪相繩。既不能證明被告犯賭博罪，自應為無罪之諭知。
四、原審以不能證明被告黃雅永犯罪，諭知無罪之判決，核無違誤，應予維持，公訴人上訴並未提出任何新事證，僅執上詞指摘原判決認事用法有誤，請求撤銷原審無罪之判決，改判有罪等語，其上訴無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國100年4月26日
刑事第十八庭審判長法官吳鴻章
法官曾淑華法官汪梅芬以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉寶鈴中華民國100年4月26日