裁判字號：臺灣高雄地方法院98年易字第1006號刑事判決
裁判日期：民國99年01月12日
裁判案由：菸酒管理法
臺灣高雄地方法院刑事判決98年度易字第1006號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○
甲○○上列被告選任辯護人陶德斌律師
陳慧錚 律師上列被告因違反菸酒管理法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第16900號），本院判決如下：
主文丙○○共同輸入私菸，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之「兆」牌香菸合計伍萬包沒收之。
甲○○共同輸入私菸，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日，扣案之「兆」牌香菸合計伍萬包沒收之。
事實
一、丙○○前於民國96年間因違反菸酒管理法案件，經本院以97年度審簡字第4493號判決處有期徒刑3月確定，甫於97年12月16日易科罰金執行完畢（未構成累犯，理由詳後述）。詎不知悛悔，明知未經主管機關許可不得擅自輸入香菸，於97年8月25日先申請設立「百晶貿易有限公司」（下稱百晶公司），並聘任丙○○為該公司之行銷經理，嗣與丙○○共同基於輸入私菸之犯意聯絡，於97年12月21日、98年2月28日前後2次進口有效日期均為西元2009年11月14日（即98年11月14日）之「兆」牌香菸各100箱、70箱，並委託不知情之「東宏報關股份有限公司」（下稱東宏公司）丁○○代為辦理報關事宜，且於電話中向丁○○誆稱報關之菸品中最早到期日為西元2009元11月14日，但另有其他日期之不詳箱數之菸品會一併進口，作為事後脫罪之理由，藉此合法少量進口之方式，掩飾其與丙○○另以不詳之非法管道走私輸入同品牌之菸品。上開2次進口之菸品，經財政部高雄關稅局之驗貨官員於查驗時，查核後發現上開合法進口菸品之有效日期均與報關之2009年11月14日相符，故未予改正即予以通關。
因丙○○負責販售菸品牟利，遂向不知情之東川儲運集團管理處高雄站（下稱東川儲運）副理 吳娜惠 約定委由東川儲運寄存菸品並負責配送工作。嗣丙○○將走私之菸品委託姓名年藉不詳綽號「 阿榮 」之成年男子，載運位在高雄縣○○鄉○○路○○○○○號之東川儲運倉庫內存放。因高雄縣政府財政處員工於98年4月7日、4月10日在上開東川儲運倉庫內，發現共計5萬包（即100箱）「兆」牌之香菸，其外包裝紙箱之有效日期均為西元2009元11月13日（即98年11月13日），內包裝卻與該日期有所不符，經當場查扣檢視後，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局刑事警察大隊移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159第1項、第159條之2分別定有明文。查證人乙○○於警詢中之陳述，係屬審判外之陳述，因該證人於警詢時之供述與其於本院審判時經具結及交互詰問程序後所為之證述內容大致相符，因被告丙○○、甲○○及其辯護人明示不同意將該證人審判外之陳述作為證據，是依同法第159條第1項規定，證人乙○○於警詢中所為之陳述，應無證據能力，惟仍得作為本案彈劾證據之用。
二、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用其他審判外之言詞或書面陳述，均明示同意有證據能力，本院審酌該具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。
三、因利用攝影器材將實體物品或可以視覺感官認知之現象，予以拍攝、製成之照片，係為保全拍攝時物品或現象所呈現之情形，於證據方法而言，具有與該物品或現象相同之效用，乃屬物證之一種，並非供述證據，應無傳聞法則之適用，是本案卷附之照片17張（警卷第13頁至第16頁、第35頁至第37頁、偵卷第25頁、第26頁），為員警所拍攝查獲現場時之情形及該香菸之包裝樣式，依上開所述，自有證據能力。另偵查卷第14頁至第23頁之照片，係被告丙○○前次違反菸酒管理法案件時，遭員警查獲私菸之情形，與本案並無關連性，應予排除，附此敘明。
貳、實體方面
一、訊據被告丙○○、甲○○固坦承分別於97年12月21日、98年
2月28日，經由被告甲○○設立之百晶公司，前後進口2批「兆」牌之香菸共計170箱，並委由東宏公司代為辦理報關之手續，惟矢口否認有走私「兆」牌香菸之犯行，被告甲○○辯稱：伊第1次從事香菸進口之生意，而上開2個期日進口之香菸，因有不同之製造日期，所以伊於進口時即向丁○○說明此事，但丁○○告知只要月份同即可，故丁○○即以最早到期之有效日期98年11月14日申報，而上開香菸進口後即由被告丙○○負責銷售，於東川儲運所查獲之100箱香菸係零售商未賣完回收回來，因無紙箱儲放，才委由福隆紙器行重新製造紙箱裝納，該100箱香菸並非走私之菸品，而係上開2期日合法進口之香菸云云；被告丙○○辯稱：伊係受被告甲○○聘僱，於百晶公司擔任行銷經理，上開2批進口香菸，伊於進口後即分散於檳榔攤試賣，因銷售不好才回收，但原紙箱已拆散、破碎，放置有所不便，伊才向福隆紙器行訂購100個紙箱。因拿予該紙器行訂做之空紙箱樣品，其上之日期為2009年11月13日，故該紙器行才做出上開期日之紙箱，是查扣的「兆」牌香菸，係上開2批進口尚未銷售之菸品，並非私菸云云。被告2人之辯護人則以：因以往菸品進口之有效期限只須填報至月份，而須填報至日期此一規定，係97年11月3日方才公布施行，而被告於同年12月底進口第1批菸品，報關行人員對此規定亦不甚了解，遂以其以往之經驗認定以被告所告知最早之有效日期即2009年11月14日填載於報單上，況上開公告中僅要求須填載有效日期，並未要求如有不同之有效日期亦須一一載明，故報關行僅填載1個有效日期，以致有此誤差之產生，故本案之報單上有效日期與實際查扣之菸品有所不符，並非被告為掩飾其走私菸品之犯行，而係因報關人員對規定有所誤會，致報單填載有所出入；另海關以抽驗方式予以查核，則僅抽驗到其有效日期為2009年11月14日，而未抽驗到其他日期之菸品，衡情顯屬可能，而遭查獲之菸品，其紙箱係另外提供樣品予福隆紙器行所製作，因其上所載之有效日期為2009年11月13日，故其所重新製作之紙箱，其上之有效日期方均為上開之期日，是被告2人並無走私菸品之犯意云云。
二、經查：㈠被告甲○○於97年8月25日經高雄市政府核准設立百晶公司
，資本額為100萬元，並取得菸酒進口業許可執照（台財庫菸酒進字第DZ000000000000號），負責人登記為甲○○，該百晶公司分別97年11月21日、98年2月28日進口「兆」牌之香菸各100箱、70箱，並委由東宏公司丁○○代為辦理報關事宜，上開香菸於報關時之進口報單上，均填載該2批之香菸之有效日期為2009年11月14日，後經海關查驗，因查驗之結果，抽驗之菸品有效日期亦均為2009年11月14日，故海關人員即予放行通關等情，業據被告2人自承在案，並有高雄市政府營利事業登記證（高市府建二商字第29002175號）、菸酒進口業許可執照、進口報單影本等證據在卷可憑（警卷第11頁、第12頁、第17頁至第19頁），是被告以百晶公司之名義進口上開170箱之「兆」牌香菸，並於報關單上填載有效期日為2009年11月14日之事實，應堪認定。
㈡另高雄縣政府財政處員工於98年4月7日16時10分許會同高
雄縣政府警察局仁武分局員警至位在高雄縣○○鄉○○路○○○○○號之東川儲運進行抽檢，因現場有疑似經重新包裝之「兆」牌香菸共計4萬5,000包，遂責付該東川儲運保管，嗣高雄縣政府於同年月10日查知上開菸品之有效期日與進口報單之有效期日不符後，高雄縣政府恐責付保管之菸品遭業者更換，旋於該日會同員警至現場查扣全數「兆」牌之香菸（含新增5,000包，共計5萬包即100箱），並移置於高雄縣政府查扣物倉庫中，而上開經查扣之菸品，其外包裝紙箱上之有效日期均為2009年11月13日，惟經檢視其內裝之菸品，其中有效日期為2009年11月14日有19箱、2009年11月15日有17箱、2009年11月16日有36箱、2009年11月17日有28箱等情，有高雄縣政府抽檢轄區菸酒批發零售業者紀錄表、高雄縣違反菸酒管理法案件談話紀錄、高雄縣政府警察局扣押筆錄、高雄縣政府警察局刑警大隊扣押物品清單、高雄縣政府98年9月17日府財酒字第0980225360號函、「兆」牌香菸100箱檢視紀錄表各1紙及現場照片14張等資料在卷可佐（本院
98年度審易字第1826號卷第40頁至第46頁、第49頁、偵卷第13頁至第16頁、第35頁至第37頁），復為被告所不爭，此部分之事實，亦堪認定。
㈢被告辯稱於97年11月1日修正前之進口報單各欄位填報，僅
須申報年月，不須填寫至日，證人丁○○亦告知只要月份相同即可，所以伊才說有14日、16日、18日等之日期云云。惟查，證人丁○○於偵查中雖證述：「（依據發票上2次報關的菸品的到期日都是2009.11.14？）是，但是甲○○在我報關前，在電話和他確認這些菸品的有效日期時，他就告訴我說這一次進口的菸有3個日期，分別是2009.11.14、2009.
11.16、2009.11.18，像這種狀況，我們都會挑其中最早到的日期來申報。」、「（為何不3個日期都申報？）因為外國廠商通常都不講清楚哪幾批貨是屬於哪一個日期到，導致臺灣的廠商無法確定箱數，這種情形我們以前也見過，所以我們都是申報最早到的有效日期。」、「（你知道上述3個日期，是甲○○告訴你的？因為發票上並未記載？）是，就是甲○○告訴我的，因為我當時有登記（庭呈內部的紀錄影本），我用鉛筆寫在甲○○給我的發票上。」、「（上面只有寫14、16，為何沒有18？）因為知道最早到期的是14日，所以18日就沒有記，但我記得很清楚，他當時的確是告訴我這3個日期。」等語（偵卷第40頁），然上開進口之菸品均為97年11月3日公告修正有關進口報單各欄位填報說明後所申報，證人丁○○亦於本院審理時到庭證稱知悉該規定之修正公告（財政部關稅總第0000000000號公告，偵卷第62頁、本院卷第55頁背面），且依販售該菸品外國廠商所提供之INVOICE/PACKINGLIST上，亦僅有「EXPIRYDATE:2009.11.14」之記載，是證人丁○○向被告甲○○確認有無其他有效日期之菸品時，被告甲○○應必向廠商或相關人等詢問，否則並無法從上開之發票中知悉尚有其他有效日期之菸品，惟觀之查扣之菸品中，其中2009年11月15日、11月17日到期之香菸，數量高達45箱，另2009年11月16日到期之菸品，亦多達36箱，反而2009年11月14日之菸品，僅有19箱之少數，倘上開查扣之菸品為被告合法進口販售後所剩之餘額，縱認已售出均為14日到期之菸品，則14日以外之數量，至少已占全部進口額37%以上〔即（81/170）×100%=37%〕，亦即進口之菸品雖未於發票上呈現分別到期日之菸品數量，惟被告甲○○經證人丁○○詢問後，轉向廠商確認到期日時，以上開所推知之比例，廠商理應會將15日、17日或其他不同之有效日期一併告知被告甲○○，而非如被告甲○○所陳述僅尚另有16日、18日，況且被告就查扣之紙箱上為何印製有效日期為2009年11月13日，亦辯稱有該日期進口之香菸，可能已賣完云云（此部分詳後述），若其辯稱為實，則顯然2009年11月14日並非進口菸品最早到期之日期，此與證人丁○○上揭所稱以最早到期日為申報之舉，更顯有出入，推而論之，14日以外之數量甚應高於前揭之比例至明。是被告甲○○雖告知證人丁○○進口之菸品尚有16日、18日等情，惟參諸上該各情，被告甲○○上開之舉，應屬迴避日後爭執所為，上開2批進口之「兆」牌香菸，其有效日期應僅有2009年11月14日之事實，應較符合實情。
㈣另查扣之100箱「兆」牌香菸之外包裝紙箱，其上所載之有
效日期均為2009年11月13日，雖被告丙○○於偵訊時供稱因上開香菸進口後，分散於檳榔攤上銷售，原裝納之紙箱已拆散、破碎，故回收後才訂製該紙箱裝納云云，惟其於該次偵訊中亦陳述：「（外面的「兆」、「G-GROUP」還有其他字樣、包括製造日期，都是你叫廠商作的？）不是，我是拿退貨回來，原來進口時的外包裝紙箱1個做樣本，請他照著做。」等語（偵卷第45頁），是被告丙○○上開所述之情苟若為真，則被告顯有銷售2009年11月13日到期之「兆」牌香菸，因丁○○係以被告所告知之最早到期日即14日為申報，被告甲○○理應知悉並特別注意而加以詢問廠商相關之細節，然依丁○○上開所證述之情節，被告甲○○顯未告知有2009年11月13日到期之香菸，且遭查扣之100箱菸品中，經檢視後亦無上開有效日期之菸品，況且依被告丙○○所稱，該香菸因非知名品牌而分散寄賣予檳榔攤，則被告回收後再以該管道販售，實無須再訂製相同之紙箱，而只須以一般紙箱裝納即可，是被告上開所辯，應屬卸責之詞，要難採信。
㈤證人即任職於財政部高雄關稅局外棧署業務三課課員乙○○
到庭證稱：伊負責被告於98年2月28日進口菸品貨櫃之查驗，該次進口共70箱，伊共抽查5箱，該5箱之日期均與報單相同即2009年11月14日等語，故被告辯稱進口之菸品除14日外尚有其他期日之香菸，且經查扣之100箱為合法進口之香菸等情，倘無虛假，則因查扣14日以外有效日期之香菸，高達81箱，其中僅有19箱之到期日為14日，依其比例予以核算，被告第2批進口70箱之香菸中，應至少有33箱〔即（81/
100）×70≒33〕，則5次抽驗均恰好抽到14日之機率僅約
0.0311〔即（37/70）×（36/70）×（35/70）×（34/70）×（33/70）≒0.0311，以下四捨五入〕，縱認全部進口之170箱，除該81箱外，其餘均為14日到期之箱數（即89箱），以僅抽驗5次之結果而論，連續5次抽到14日之機率亦僅約0.03518〔即（89/170）×（88/170）×（87/170）×（86/170）×（85/170）≒0.03518，以下四捨五入〕，倘其抽驗之次數更多，則其僅抽檢到14日之機率即會更低，因海關抽驗之目的，即在避免進口廠商魚目混珠，而依其報關之數量來決定抽檢之量，並藉由抽檢之機率來判斷申報之正確性，故依上開所述之機率而論，被告辯稱除14日外尚有其他有效日期之香菸，則以抽檢之目的及效果而言，顯難加以憑信。
㈥又於東川儲運查扣之100箱「兆」牌香菸，係於98年4月3
日由一姓名年籍不詳綽號「阿榮」之人所載運至東川儲運，業經證人即東川儲運高雄站副理吳娜惠於警詢時證述綦詳，亦有東川儲運入倉單1紙附卷供參（警卷第46頁、第54頁），核與被告丙○○所陳稱於98年4月3日運抵置放在上開倉儲之情形相符（警卷第23頁、第26頁），惟此與被告甲○○於查扣上開菸品後第1次於調查筆錄中陳稱：「（你進口兆兆兆兆兆香原寄放在何處？）我一進口就寄放在「東川儲運」。」、「（你所稱一進口就寄放在「東川儲運」是否包含第1批在97年12月21日進口100箱兆兆兆兆兆香菸？）我經理丙○○有告訴我香菸都是放「東川儲運」，所以我十分確認第1批起在97年12月21日進口100箱兆兆兆兆兆香菸就寄放在「東川儲運」無誤。」、「（你所進口之兆兆兆兆兆香菸除寄放在「東川儲運」外，有無寄放其他地方？）沒有。我們有需要銷貨時就前往該「東川儲運」取貨或是由他們幫我們運送。」等情(警卷第7頁、第8頁)，卻互有出入甚明。因被告甲○○為百晶公司登記之負責人，且該公司僅有被告2人，被告甲○○對公司進口之貨物如何處理、儲放等情，理應知之甚詳，然被告甲○○之陳述，不僅與實際狀況有所不符，且對於該2批進口之香菸如何付款，經檢察官訊問後亦僅能陳述交由一位王先生，並對該王先生之名字、住處等均不知情，更對於進口之上開香菸，目前販售之情形、收款之狀況如何，無法具體陳述，況被告僅進口上開2批之香菸，並非品牌、數量眾多，因無經驗而造成管理上困難，是被告甲○○上揭之情，不僅引人疑竇，更與常情有違，從而，查扣之「兆」牌香菸（14日到期之香菸，應予扣除，理由詳後述，下同），應非上開合法進口菸品之事實，應較可採。
㈦綜上各情，於東川儲運所查扣之「兆」牌香菸，應非被告甲
○○合法進口之菸品，被告2人上開所辯，均屬無據，本件被告犯行，事證明確，應依法論科。
三、核被告甲○○、丙○○所為，係犯菸酒管理法第46條第4項之輸入私菸罪。被告2人就上開犯行，有犯意聯絡，行為分登，應論以共同正犯。另被告丙○○前因違反菸酒管理法案件，經判處有期徒刑3月確定，雖於97年12月16日甫易科罰金執行完畢，惟查扣之香菸有效日期分別為98年11月14日、15日、16日、17日，因菸品之有效期限為1年，業據財政部高雄關稅局外棧署業務人員乙○○到庭證述在卷（本院卷第51頁背面），是被告走私上開菸品之日期並無法排除為製造日期（即97年11月14日、15日、16日、17日）後，至上開易科罰金完畢之日前非法走私入境之疑，故依罪疑有利被告之原則，被告丙○○上開之犯行，不應論以累犯而加重其刑。爰審酌被告甲○○、丙○○為謀取不法利益，竟設立公司而圖以合法進口方式掩飾非法走私，擅自輸入私菸販賣，不僅擾亂國內煙品市場價格之健全發展，亦影響國家經濟及貿易形象，且其所輸入之私菸數量達100箱（合計50,000包），數量非少，並以販售予檳榔攤之方式規避查緝，造成執法之困難性，復參以被告甲○○所述每箱獲利約1、2,000元及其犯罪之動機、手段、目的、所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲戒。至扣案之100箱「兆」牌香菸，其中19箱有效日期為2009年11月14日之菸品，因無法證明係被告合法進口或走私入境，依罪疑有利被告之原則，應認為合法進口，爰不予宣告沒收；餘81箱「兆」牌香菸，係未經主管機關許可輸入之私菸，爰依菸酒管理法第58條宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，菸酒管理法第46條第4項、第58條，刑法第11條、第28條、第41條第1項，刑法施行法第1條之1條，判決如主文。
本案經檢察官黃子宜到庭執行職務。
中華民國99年1月12日
刑事第十二庭審判長法官黃建榮
法官楊珮瑛法官林勳煜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年1月12日
書記官莊正彬附錄本判決論罪法條：
菸酒管理法第46條：
產製私菸、私酒者，處新臺幣10萬元以上100萬元以下罰鍰。但查獲物查獲時現值超過新臺幣100萬元者，處查獲物查獲時現值一倍以上五倍以下罰鍰。
產製私菸、私酒未逾一定數量且供自用者，不罰。
前項所稱之一定數量，由中央主管機關公告之。
輸入私菸、私酒者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣20萬元以上200萬元以下罰金。