裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院98年上訴字第112號刑事判決
裁判日期：民國98年06月23日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決98年度上訴字第112號上訴人即被告丙○○
現於臺灣東成技能訓練所執行中指定辯護人 李泰宏 律師上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺東地方法院中華民國98年3月11日97年度訴字第110號第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署97年度偵字第349、350、351號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、丙○○未經許可，於民國89年間，收受「 黃騰禕 」者所交付可發射子彈具有殺傷力之仿BERETTA廠M9型半自動手槍之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000）及口徑9mm制式子彈13顆，進而持有並曾擊發1顆子彈（非法持有槍彈部分，業經法院判處有期徒刑3年6月確定）。94年3月11日晚上11時15分許，丙○○騎乘車牌號碼不詳之白色重型機車，行經臺南市○區○○路台南監理站側門時，在後駕駛車牌00-0000號自小客車之甲○○，見丙○○行駛在快車道，即按喇叭示意丙○○離開，丙○○甚為不爽。到了崇善路與崇學路時適逢紅燈，丙○○將機車停在甲○○自小客車右邊，對甲○○嗆聲說你若沒有載老婆，會很難看等語。甲○○聽了想跟丙○○理論，即於綠燈亮時，將其車子開過崇善路與崇學路口靠路邊停下，而後下車往回走向丙○○，欲與丙○○理論。丙○○見狀隨即停車，並以雙腳跨立在機車兩側撐住車身後，竟基於殺人之犯意，以右手自左側腰間之霹靂包中取出裝有12發子彈之上開改造手槍，同時拉槍機上膛，近距離朝甲○○射擊第一發子彈，擊中並貫穿甲○○左小腿內側。甲○○一時未察覺已經中彈受傷，繼續趨向丙○○，丙○○隨又朝甲○○射擊第二發子彈，此發未擊中甲○○，卻擊中途經該處繞過甲○○自小客車由丁○○所駕駛車牌00-0000號之自小客車後擋風玻璃上緣。丙○○因未得逞，迅即騎乘上開機車逃逸。甲○○回到車上發現左小腿受傷，隨即自行駕車前往臺南市立醫院救治，始倖免於死。嗣經警循線於同年4月7日上午11時許，在臺南縣永康市○○○路○○○號龍昇商務休閒飯店507室查獲丙○○，當場扣得上開改造手槍1支及制式子彈
10顆。
二、案經甲○○訴由臺南市警察局第一分局報請臺灣臺南地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面本判決所引用之各項證據，被告及辯護人於原審及本院審理時均表示無意見，同意作為證據，迄言詞辯論終結前亦未聲明異議；本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法或不當之情事，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，依法應認為有證據能力。
貳、有罪部分
一、訊據被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱：案發當時甲○○手持汽車大鎖站在慢車道上，欲攔阻伊所騎的機車，伊見狀始以左手自左側腰間之霹靂包把槍拿出來，右手扶著機車把手，左手靠到右手，右手抓著槍管，由左手拉槍機，當時伊與甲○○只差2、3步而已，伊馬上煞車，人往前傾，拿著槍的左手因而誤觸槍機，「碰」了一聲；伊聽到槍聲急著要離開，油門加得太急，人往後仰，槍枝走火，又「碰」了一聲，伊就趕快騎走了，並無殺人之犯意；伊只是要讓甲○○知道伊有槍，叫他不要亂來，不是要讓他死云云。
二、經查：
（一）證人即被害人甲○○於警詢時供稱：伊於94年3月11日晚上11時15分許，駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，至台南監理站側門時，見前方有乙部不詳車牌之機車行駛在快車道，伊即按喇叭示意他離開，但當伊車行至崇善路與崇學路口時，機車前座之男子，自夾克內取出乙把黑色手槍朝伊射擊二發，其中一發貫穿伊左小腿內側，該名男子旋騎乘機車沿崇學路往北方向逃逸，伊即自行駕車至臺南市立醫院救治，並報案請求處理，嗣警方在案發現場尋獲已擊發之彈頭及彈殼各2顆等語（警卷一第12、13頁）。
（二）證人甲○○於偵查中復供稱：伊於94年3月11日晚上11時15分許，在臺南市○○路○○○號前，遭人開槍打傷左腿；當時伊駕車在快車道上行駛，前方有乙部機車騎在快車道上要騎不騎的，伊就鳴按喇叭示警，當車行至崇善路與崇學路交岔路口等紅燈時，對方對伊嗆聲，迨該路口號誌轉換為綠燈後，伊直行過路口並將車子停下欲與對方理論，人一下車走沒幾步，對方沒下車，右手便自夾克拿出手槍朝伊開了兩槍，第一槍打中伊之右腿（應是左腿之誤），第二槍亦朝伊射擊，伊閃開，子彈擊中路過汽車之後方玻璃與車頂間之飾條，二槍相隔之時間約5至10秒，伊與對方之距離約2至3公尺，開完槍後，對方便騎機車走了等語（偵字第100148號卷第19頁）。
（三）證人甲○○於原審又供稱：當時伊開車到崇善路，被告剛好騎車騎到雙黃線，伊向他按喇叭，他就不爽快，到了崇學路紅綠燈下，他就跟伊說伊若沒有載老婆，伊會很難看；伊就想要跟他理論，車子就開到紅綠燈另一邊，伊一下車，看到被告騎乘機車戴全罩式的安全帽，並沒有把機車停妥，只是用雙腳打開站在機車兩側，隨即以手從身體裡面取出槍對伊開槍，打中伊之左腿，被告開第一槍時，伊並不知道左腿已經中彈，繼續向前走向被告時，他又開了一槍，擊中開車經過該處婦女之車子後，就騎乘機車逃逸，伊隨後回到車上想開車去追被告時，才發現伊之左腿已經中彈流血，又看到被告已經逃離了，伊就直接開車到臺南市立醫院掛急診；被告是用右手拿槍，右手伸進去身子拿，有擊中伊之左腳，第二槍係朝比較高處，結果打中另一輛車的後擋風玻璃，第一槍與第二槍是連續開的；當天伊下車只是要與被告理論，雙手並沒有拿任何東西，伊下車後看到被告用手拿槍出來，誰知道被告馬上就開槍下去，有聽到「碰」一聲，被告是用右手從身上伸進去取出槍後隨即開槍，伊聽到「碰」一聲，槍是對著伊之方向開的，既然被告都開槍了，伊也抓狂了，就繼續往前走，也不知道被告還會開第二槍，第二槍也是朝伊之方向射擊，結果打到另一部車；被告當時是將雙腳打開站在機車兩側，用右手伸進去身體左側取出槍來，然後就向著伊之方向開第一槍，至於第二槍伊並未注意，但被告手上還是拿著槍，只知道是在伊繼續走向被告時，又拿槍朝伊之方向開第二槍，第二槍是打在伊後面的車子，該部車本來是要超越伊所駕駛之車輛，因為伊之車子停下來，該部車要超越，所以第二槍擊中該部車之後車門玻璃（應係後擋風玻璃之誤）；當時伊是將車子停在路邊，下車時手上並沒有拿大鎖，身上也未帶任何東西等語（原審卷一第128-133頁）。
（四）證人甲○○於本院再證稱：伊被槍打到的地點是在崇善路與崇學路的交叉口發生的，伊把車子往崇善路的前面開，然後停在路的右邊，下車之後，伊就往回走，要跟被告理論，被告已經靠我很近了，他馬上把槍拿出來朝伊射擊一槍，伊再繼續往他的方向走過去，他又開第二槍，他第二槍沒有打到伊，打到別人的車子，伊繼續靠近他，他就加速把車子騎走，伊回到車子要追他時，才發現伊的左腳受傷；在紅燈的時候，被告對伊說是因為伊車子載伊太太，要不然就要伊死得很難看；後來綠燈了，伊就往前開，停下來只是要與被告理論，手上也沒有拿任何東西；被告是用右手從左邊拿槍出來打伊，開槍時機車已經停下來，兩腳像騎馬一樣的撐住機車；伊車子開到前面停在路邊，然後人走回頭，被告就已經坐在機車上面等伊，伊下車的時候沒有拿任何東西等語。
（五）證人丁○○於警詢中亦證稱：伊於94年3月11日晚上11時
15分許，開車行經臺南市○區○○路○○○號戶政事務所時，看到一部汽車在攔一部機車，當時伊的車輛在正後方，伊遶到該部車前面約3秒後，聽到一聲很大的聲音，伊將車停下來往後查看，發現伊自小客車後門玻璃碎裂（指後擋風玻璃），伊並詢問伊兒子有無受傷；伊看到開槍的人是騎一部疑似白色重型機車，機車上共有一男一女等語（他字第2363號卷第11、12頁）。
（六）證人戊○○於原審亦結稱：94年3月11日晚上11點多發生槍擊案的時候，伊有在現場，當時被告騎摩托車載伊，被害人當時手上有無拿什麼東西，伊忘記了，好像沒有；摩托車停下來時，被告坐在摩拖車以兩隻腳撐著，就像停紅綠燈般這樣子撐著等語（原審卷第191、195、196頁）。
（七）綜合上開證人所述，足見被告確有於上開時地，因不悅甲○○對其按喇叭，而持槍射擊甲○○2發之事實。而被告開槍射擊致甲○○左小腿被子彈貫穿受傷，及證人丁○○之自小客車後後擋風玻璃因而碎裂等情，並有卷附之照片37張（警卷一第32-50頁）及扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈10顆可證。又上開槍彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：送鑑改造手槍係由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管及土造滑套改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發口徑9mm制式子彈，具有殺傷力；送鑑子彈10顆，均係口徑9mm之制式子彈（鑑驗試射2顆），均具殺傷力；亦有該局94年4月14日刑鑑字第0940054730號槍彈鑑定書1份在卷可按（他字第2363號卷第14-16頁）。另警方在案發現場所尋獲之彈殼2顆，經送請鑑定結果，認送鑑彈殼2顆，均係已擊發之口徑9mm（9×19mm）制式彈殼，且經比對結果，其彈底特徵紋痕相吻合，係由同一槍枝所擊發等情，亦有內政部警政署刑事警察局94年3月29日刑鑑字第0940039565號槍彈鑑定書1份附卷可參（他字第2363號卷第17-22頁）。再前揭送鑑改造手槍試射之彈殼，經以比對顯微鏡比對法與內政部警政署刑事警察局檔案比對結果，發現與本件案發後為警在現場尋獲之前揭2顆彈殼之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發，亦有內政部警政署刑事警察局94年7月20日刑鑑字第0940110001號函1紙存卷可考（他字第2363號卷第13頁）。足認被告係持上開槍彈朝甲○○射擊。
（八）被告甫於94年1月29日晚上6時50分許，騎乘機車行經臺南市○○路與小東路交會處時，因行車糾紛與案外人 陳政佳 起口角爭執及肢體衝突，率爾持上開改造手槍及子彈朝地面射擊，以恫嚇威脅陳政佳等情，有臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第13號、臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第994號及最高法院97年度臺上字第761號判決書各1份在卷可考（原審卷二第117-148頁），足見被告平日即已擁槍自重，乃慣於使用槍彈之人。其明知上開改造手槍及制式子彈均具有殺傷力，可輕易取人性命，竟因細故即近距離朝甲○○之方向射擊2發，因而擊中並貫穿甲○○左小腿內側，足見其主觀上有殺人之犯意。本件事證已臻明確，被告所辯無殺人之犯意云云，無非卸責之詞，不足採信，犯行堪以認定。
三、核被告所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告持槍彈先後朝被害人甲○○射擊2發子彈之舉動，時間緊接，地點相同，且侵害同一法益，顯係基於同一殺人犯意下之接續行為，為接續犯。又被告已著手實行殺人之行為，但尚未發生被害人死亡之結果，為未遂犯，依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
四、原審因而審酌被告有多次前科，素行非佳，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其甫於94年1月29日因行車糾紛與案外人陳政佳起口角爭執及肢體衝突，率爾持槍射擊，旋再犯本案，足見被告平日擁槍自重，恃強凌弱，生性殘暴，已對社會治安產生重大之危害；兼衡被告與被害人甲○○素不相識，彼此間並無任何仇怨，竟祇因行車糾紛，偶生口角，即欲施以暴行殺之，雖被害人甲○○因即時就醫而倖免於死亡，但身心已然受創；且被告於犯罪後一再飾詞狡辯，態度惡劣，顯乏悛悔之意；並參酌被告雖祇有高中肄業之學歷，但以販賣進口牛肉為業，足見智識程度非低，卻不知循規蹈矩等一切情狀，量處有期徒刑六年。復以扣案改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號）及口徑9mm制式子彈8顆（鑑驗試射2顆），均屬違禁物，而依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至於扣案口徑9mm制式子彈其中之2顆，於鑑驗過程中經試射擊發而失其子彈之性質，已不具殺傷力，均非違禁物，爰不併予諭知沒收。認事用法及量刑，均無不合。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
參、不另為免訴諭知部分公訴意旨另以被告未經許可，自89年間某日起，自「黃騰禕」處，收受具有殺傷力之上開槍彈，另涉槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪嫌部分。經查此部分事實，業經另案判處有期徒刑三年六月，併科罰金新台幣五萬元確定，有臺灣臺南地方法院96年度訴緝字第13號、臺灣高等法院臺南分院96年度上訴字第994號及最高法院97年度臺上字第761號判決書各1份在卷可考（原審卷二第117-148頁）。原審因以檢察官認被告此部分犯行與上開殺人未遂犯行間，具有方法與目的之牽連犯裁判上一罪之關係，而為不另為免訴判決之諭知，並無不合。併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年6月23日
刑事庭審判長法官謝志揚
法官林鳳珠法官林慶煙以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國98年6月23日
書記官林明智