臺灣高等法院99年度上更(一)字第194號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院99年上更(一)字第194號刑事判決

裁判日期：民國99年07月06日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決99年度上更(一)字第194號上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人陳世杰律師（法律扶助律師）上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院97年度訴字第982號、第1001號，中華民國98年2月12日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8393號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於甲○○意圖販賣而持有第二級毒品罪暨定應執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年。扣案之第二級毒品甲基安非他命（驗餘總淨重貳點貳柒玖捌公克）均沒收銷燬，盛裝前開第二級毒品甲基安非他命所用之包裝袋壹拾貳個、夾鍊袋柒拾壹個、化妝箱壹個及該化妝箱鑰匙叁支，均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第1項第2款列管之第二級毒品，不得持有、販賣。竟基於販入後販出牟利之犯意，於民國97年6月23日晚上10時許，在臺北縣○○鄉○○路附近之便利商店前，向綽號「阿賢」之真實姓名年籍不詳成年男子，以新臺幣（下同）17,000元之價格，販入第二級毒品甲基安非他命12袋（驗餘總淨重2.2798公克），並備妥非其所有供秤重分裝甲基安非他命使用之電子磅秤1個及其所有供分裝甲基安非他命之夾鍊袋71個，連同上開甲基安非他命12袋一併放入其所有之化妝箱1個後，於97年6月24日凌晨某時許，將該化妝箱攜往位於臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號「原動力網咖」，置於編號17號電腦桌下伺機販賣以牟利，惟未及賣出，即於同日上午7時許在原動力網咖為警查獲，並扣得其所有之上開裝有第二級毒品甲基安非他命12袋（驗餘總淨重2.2798公克）、夾鍊袋71個之化妝箱1個、該化妝箱鑰匙3支及亦放置在該化妝箱內之非其所有之電子磅秤1臺，進而查悉上情。
二、案經臺北縣政府警察局淡水分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得；而檢察官、被告對本院提示之卷證，亦均表示同意作為證據等語在卷（見本院卷第40頁、第58頁反面），且卷內之文書證據及證人於審判外之陳述，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且被告未曾提及檢察官在偵查時，有任何不法取供之情形，且客觀上並無顯不可信之情況。綜上，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊之被告甲○○固坦承有於前揭時地販入上開扣案之甲基安非他命，嗣並有販賣之意圖等事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：伊購入上開甲基安非他命，是要供自己施用，後來是認為太多了，如果有人要買，也可以賣云云。經查：
㈠、被告有於前揭時地販入上開扣案之甲基安非他命12袋，嗣後攜往上開「原動力網咖」為警查獲等情，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時供承甚明（見偵字第8393號卷第8頁、第78頁、第76頁、原審卷第51頁、第52頁、第103頁、本院卷第61頁），並有白色及白色微紅透明結晶與結晶塊12袋、夾鍊袋71個、電子磅秤1臺及放置該等物品之化妝箱1個、該化妝箱鑰匙3支扣案可資佐證。而該結晶及結晶塊經送請交通部民用航空局航空醫務中心檢驗結果，認含有甲基安非他命（Methamphetamine）成分（驗前總淨重2.2800公克、取樣0.0002公克，驗餘總淨重2.2798公克），有該中心97年7月7日航藥鑑第0000000號毒品鑑定書1件附卷可稽（見偵字第8393號卷第107頁），足徵被告於前揭時地所販入之為警查獲扣案之結晶及結晶塊係屬甲基安非他命無訛。
㈡、被告於偵查、原審及本院審理時，固均稱：伊是為了供己施用而購入扣案之甲基安非他命，係購入後才起意販賣云云。然被告於販入上開扣案之甲基安非他命時，即有販賣之意圖，業據其於本院準備程序中供稱：「我買安非他命的時候有要賣的念頭閃過去，但我還沒有賣出，……。我在買入系爭12包安非他命前，就有販賣安非他命的行為。我買這些安非他命的時候，有要賣的意思。我當初買入時是想要自己施用的，但如果有人打電話要跟我買，我也會賣」等語甚明（見本院卷第39頁反面）。且被告早於97年3、4月間，即以牟利之犯意，以每4公克16,000元之價格販入甲基安非他命，再販賣予 李維哲 、 蕭文科 、 連俊偉 等人5次，業經本案前審判處罪刑確定，有本院前審判決及最高法院99年台上字第2640號刑事判決書各1件在卷可按，是被告此次販入之甲基安非他命之數量，核與前開被告販賣甲基安非他命時所販入之數量相近，就販入數量而言，被告此次販入甲基安非他命之數量既與其販售毒品時相近，顯見該等甲基安非他命非單純供其施用。又被告本身曾因施用第二級毒品甲基安非他命而經送觀察勒戒，並曾因此判處罪刑，有本院被告前案紀錄表1件在卷可參，被告本身既曾施用第二級毒品甲基安非他命，則其自應知本身施用第二級毒品之劑量為何，苟僅為供己施用，自不可能購入超出其施用需要之甲基安非他命。然依其於本院審理時所自承：「我買的時候是要自己吸的，我是買入後回家吸食，吸食完後，想說東西這麼多，如果有人打電話來買，可以賣出去換一點現金回來」等語，足知上開扣案之甲基安非他命12袋已逾其施用需求。被告既於前揭時地販入超出其施用需求之甲基安非他命，且該販入數量與其先前販售甲基安非他命時相近，可徵其於本院所述：伊販入該等甲基安非他命時，有供販賣之想法等語，洵屬非虛。況被告係於97年6月24日凌晨某時許即已帶著上開裝有前揭甲基安非他命12袋（驗餘總淨重2.2798公克）、電子磅秤1個、夾鍊袋71個之化妝箱1個及該化妝箱鑰匙3支前往臺北縣○○鎮○○路○○○巷○號「原動力網咖」，而於同日上午7時許，為警在該址查獲，已如前述。而被告為警查獲時已有販賣第二級毒品甲基安非他命之意圖，亦據其於偵查及原審審理時坦承有意圖販賣而持有該等扣案之甲基安非他命甚明。再參以被告係於97年6月23日晚上10時許，販入上開扣案之甲基安非他命，亦如前述，顯見被告係於販入該等甲基安非他命後之短時間內，即將之連同分裝袋、電子磅秤攜帶外出，伺機販賣，苟非於販入之時，即有販賣該等甲基安非他命牟利之意，自不可能於販入高達12袋甲基安非他命後之夜間，隨即起意販賣而攜往前開網咖伺機販售。更遑論被告前已有多次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，又再於前揭時地販入超過其施用數量之上開扣案甲基安非他命，亦均憑為其於販入該等甲基安非他命時，有販賣第二級毒品甲基安非他命犯意之認定。是被告辯稱伊販入上開甲基安非他命係供己用，並無販賣之意，係嗣後始起意販賣云云，要無可採。
㈢、本案雖因被告矢口否認販賣犯行，致無從得知被告購入第二級毒品甲基安非他命之確實價格，進而與其販出之價格相較以查知被告獲利為何。然販賣第二級毒品，可處無期徒刑及七年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金，修正前毒品危害防制條例第4條第2項定有明文，是販賣毒品係屬嚴重違法行為，苟遭逮獲，後果嚴重，毒販出售毒品時無不小心翼翼，不敢公然為之，且甲基安非他命並無公定之價格，並可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而異其標準，非可一概而論，因之販賣之獲利，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，惟其圖利之非法販賣行為則均相同，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平；且甲基安非他命價格昂貴，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。故被告販賣第二級毒品甲基安非他命之行為，主觀上確有營利之意圖，應堪認定。
㈣、綜上所述，被告前揭所辯，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切規定，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院24年上字第4634號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。查毒品危害防制條例第4條第2項、第3項已於98年5月20日修正公布，並已發生效力。
是本件被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項業已修正公布並施行，是被告犯後法律已有變更，修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第2項則規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，就其法定罰金刑部分，已由修正前「得併科新臺幣七百萬元以下罰金」更改為「得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，是以修正前之毒品危害防制條例較有利於被告。另按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，則基於從刑隨同主刑適用同一準據法之原則，關於沒收部分，亦應適用修正前毒品危害防制條例之規定。至本件被告雖於偵查及原審審理時自白犯罪，惟其所自白之犯罪係指毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，並非毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，是本件並無修正後毒品危害防制條例第17條第2項之適用，附此敘明。
三、按販賣毒品罪，並不以販入之後復行賣出為構成要件，只須以營利為目的將毒品購入或將之賣出，有一於此，其犯罪即已完成。至意圖販賣而持有毒品罪，則係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言（最高法院95年台上字第3574號判決參照）。
本件被告於販入上開扣案之第二級毒品甲基安非他命時，即有販賣牟利之意圖，已如前述，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴意旨指應依毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪處斷，尚有未洽，惟起訴事實相同，爰依法變更起訴法條。又被告前開持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。按販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」。然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件被告等販賣甲基安非他命雖有多次，惟扣案之甲基安非他命驗餘總淨重2.2798公克，數量非鉅，又無證據足以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、「中盤」之販毒者，其惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異，如不論其情節輕重，遽處以販賣毒品罪之法定本刑「無期徒刑或七年以上有期徒刑」，誠屬情輕法重，過於嚴苛，有傷人民對法律之情感，其犯罪情狀，顯有可憫恕之情況，本院認科以最低度刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。
四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告於前揭時地既以販賣之意販入上開扣案之甲基安非他命，應構成販賣第二級毒品罪，已如前述，原判決認被告所為係意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚非有當；㈡又扣案之電子磅秤1臺並非被告所有（詳後述），原判決予以宣告沒收，亦屬無據。是檢察官上訴指原判決量刑過輕，固無可採。惟原判決既有前開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告前已有5次販賣第二級毒品與他人，竟仍不思循正當途徑賺取財富，猶謀求私利而犯本案，助長毒品流通，令買受毒品之人沉迷於毒癮，無法自拔，輕則戕害個人身心，重則危害社會安全，兼衡其犯罪動機、手段、毒品數量，且尚未販出即為警查獲，所致損害非重，而犯後復坦承有販賣意圖，態度非差等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。檢察官於本院審理時具體求刑5年（見本院卷第62頁），尚屬過重，附此敘明。
五、沒收：
㈠、扣案之結晶及結晶體（驗餘總淨重2.2798公克）係屬第二級毒品甲基安非他命，已如前述，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬。
㈡、按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文，且此條項關於供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。本件扣案之盛裝上開毒品所用之包裝袋12個，為被告所有之物，業據其供明在卷，該包裝袋具有防止毒品裸露、散逸及便利攜帶之功能，自屬供本案意圖販賣而持有甲基安非他命犯行所用之物，均依同條例第19條第1項規定沒收之；又扣案之夾鍊袋71個、化妝箱1個及該化妝箱鑰匙之3支，亦均為被告所有，供其犯本件意圖販賣而持有第二級毒品罪所用之物，據其供明在卷，亦均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段規定沒收之。
又被告前於警詢及偵查中固曾供稱上開扣案之化妝箱係伊友人 張巧玲 所有，並非伊所有云云，然該化妝箱係被告所有一節，為被告於原審及本院審理時所不爭執，且被告原係為使張巧玲代為頂罪而為前揭陳述，亦經證人張巧玲、 王俊欽 於偵查中證述甚明（見偵字第8393號卷第83頁至第84頁、第50頁至第51頁），並有被告為警查獲時，傳送要求張巧玲頂罪之內容為「她沒前科你交（按：應為「教」之同音錯別字）她叫她扛交她說是某朋友的」之簡訊翻拍照片1幀在卷足憑（見偵字第8393號卷第26頁），足徵上開化妝箱係被告所有無訛，是被告嗣後坦承該化妝箱為其所有，自屬可採。至電子磅秤1台，雖係供犯罪所用之物，惟並非被告所有，業據被告於原審及本院審理時 陳明 在卷（見原審卷第95頁、本院卷第61頁反面），又無其他證據足資佐證係被告所有，且該物並非違禁物，揆諸前揭說明，爰不予宣告沒收。另其餘扣案之安非他命吸食器1個、玻璃球2個、塑膠吸管2支、橡膠吸食管1支、蠟燭臺1個、打火機6個及棉花棒12支等物，屬被告所有供日常生活及另案施用毒品犯行所用之物，據其供明在卷（見原審卷㈠第95頁），均與本案販賣第二級毒品之犯行無關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項、第300條，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第59條，判決如主文。
本案經檢察官何明楨到庭執行職務。
中華民國99年7月6日
刑事第二十二庭審判長法官郭雅美
法官洪于智法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國99年7月7日附錄：本案論罪科刑法條全文修正前毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。