最高法院100年度台非字第175號刑事判決

裁判字號：最高法院100年台非字第175號刑事判決

裁判日期：民國100年06月23日

裁判案由：公共危險

最高法院刑事判決一○○年度台非字第一七五號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 朱育賢 上列上訴人因被告公共危險案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十四年八月二十四日第一審確定簡易判決（九十四年度壢交簡字第一四八二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一二二三五號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令；法院對於被告無審判權者，應諭知不受理之判決。刑事訴訟法第三百七十八條、第三百零三條第六款分別定有明文。又現役軍人犯陸海空軍刑法或其特別法之罪，依軍事審判法之規定追訴審判之，軍事審判法第一條第一項定有明文。二、本件原判決以被告朱育賢於民國九十四年六月三日二十一時起，在桃園縣桃園市某羊肉爐餐廳與友人飲酒，至同日二十二時許結束，已達不能安全駕駛動力交通工具之程度，竟於飲酒後駕駛動力交通工具車牌號碼00－0000號小客車，於同日二十三時三十分許，行經桃園縣中壢市○○路與環北路口，經警攔檢進而對之實施酒測，測得其吐氣所含酒精成分為０．七四MG/L而查獲。案經桃園縣政府警察局中壢分局報由台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。三、惟查被告自八十五年六月二十八日入伍，迄上開犯罪行為時及發覺犯罪時，仍在服役中，為現役軍人，有個人電子兵籍資料及海軍航空指揮部一００年四月二十六日海航指行字第1000001147號函各一份可稽。又依陸海空軍刑法第五十四條第一項規定：『服用毒品、麻醉藥品、酒類或其他相類之物，不能安全駕駛動力交通工具而駕駛者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金』，亦有處罰明文。揆諸首開說明，被告上開犯罪應依軍事審判法之規定追訴審判之，普通法院對之並無審判權，乃原審竟誤為實體判決，自有適用法則不當之違背法令。四、案經確定，且不利於被告，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正」等語。本院按：非常上訴係對於確定判決違背法令所設之救濟方法，此觀諸刑事訴訟法第四百四十一條之規定自明；若判決尚未確定，即無對之提起非常上訴之餘地。又送達文書除刑事訴訟法第六章有特別規定外，準用民事訴訟法之規定，為該法第六十二條所明定；而民事訴訟法第一百二十九條復規定：「對於在軍隊或軍艦服役之軍人為送達者，應囑託該管軍事機關或長官為之」。查被告朱育賢係於八十五年六月二十八日入伍服役，迄上開犯罪行為時及發覺犯罪時，仍在服役中，為現役軍人，有海軍航空指揮部一００年四月二十六日海航指行字第1000001147號函、被告之個人電子兵籍資料各一份附卷可稽。則台灣桃園地方法院於九十四年十、十一月間，就原判決對被告為送達時，依前揭法律規定，自應囑託被告當時之該管軍事機關或部隊長官為之，始屬適法。乃原審不察，逕向被告服役前之住居所（即桃園縣○○鄉○○路○○○號三樓及桃園縣○○鄉○○路○○○號三樓之三）為送達，因未獲晤本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而先後於九十四年十月十二日及同年十一月十五日，將原判決正本分別寄存於桃園縣政府警察局大園分局大竹派出所，此有送達證書在卷可稽。依前開說明，其送達自非合法。從而被告既未合法收受本件判決正本之送達，自難謂原判決業已確定；上訴人對之提起非常上訴，非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十六條，判決如主文。
中華民國一○○年六月二十三日
最高法院刑事第五庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官林立華法官蔡國在法官陳春秋本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○○年六月二十八日
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